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《法学家》2018年第2期

来源:《法学家》 作者:匿名 日期:2018-03-28 14:13:57 浏览:6848

【主题研讨:婚姻家庭法制中的夫妻财产问题】


1.夫妻财产法价值本位位移及实现方式

   ——以约定财产制的完善为重点


作者:申晨(对外经济贸易大学和美国埃默里大学联合培养博士研究生)


内容提要:“家庭共同体”价值与“个人意志”价值是夫妻财产法中的基本矛盾,在我国法上的制度反映是法定财产制与约定财产制的架构关系。《婚姻法》现有规定将约定财产制边缘化。家庭财产、离婚率和“少子化”等时代变化引发了夫妻财产法价值本位向“个人意志”价值一端的位移,《婚姻法司法解释三》试图对此展开修正,但受到了一些质疑。法定财产制的不周延性、对不同价值诉求群体选择空间的保留、议价程序前置带来的收益,均证成了完善约定财产制的正当性。完善约定财产制的路径包括约定财产制本身的制度细化,以及与法定财产制的联动改革。对个人本位的价值修正,与构建社会主义和谐家庭关系的目标是辩证统一的。


关键词:夫妻财产法;约定财产制;法定财产制;家庭共同体;个人意志


2.美国夫妻共同债务制度研究

   ——以美国采行夫妻共同财产制州为中心


作者:缪宇(法学博士,北京市社会科学院博士后工作站、中国社会科学院法学所博士后流动站研究人员)


内容提要:美国采纳夫妻共同财产制的州调整夫妻共同债务的模式包括管理模式、夫妻共同债务模式和分割模式。夫妻一方的婚前债务、夫妻一方在婚姻关系存续期间为夫妻共同体利益负担的债务,以夫妻共同财产和债务人个人财产负责,已经成了各州的共识。但是,夫妻一方在婚姻关系存续期间非为夫妻共同体利益负担的债务,夫妻共同财产是否负责,各州态度不一。这体现了各州对债务人的配偶对夫妻共同财产利益和债权人利益的不同侧重。改革我国夫妻共同债务制度,应当承认债务人的配偶的个人财产原则上不对夫妻共同债务负责,非用于夫妻共同生活的个人债务也能以部分夫妻共同财产受偿。《夫妻共同债务司法解释》应做适当修改。


关键词:夫妻共同债务;夫妻共同财产制;夫妻共同体利益;民间借贷


【专论】


3.共同善权利观的力度与限度


作者:朱振法学博士,吉林大学法学院/理论法学研究中心副教授,国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究员)


内容提要:拉兹的共同善权利观试图超越义务论与功利主义的对抗,从而为权利理论找到一条新路。根据共同善权利观,权利的重要性超过了权利人利益的重要性,权利可证成其他人对权利人的义务,但权利人的利益则无法做到这一点。这一权利观的最终目标是指出权利存在的价值在于它对共同善的贡献,共同善是决定权利存在的最重要的理由。但是,这一权利观并不能有意义地证成自由权的存在,既无法揭示权利人中心权利观的政治哲学意涵,也无法解释权利保护的严格性与权利行使的正确性之间存在的不匹配。更重要的是,自由权与共同善的关系是非常复杂的,不仅众多的共同善是相冲突的,而且共同善对权利也不是单向的、必然的支持关系。权利保护的严格性,并不来自抽象意义上的共同善,而是来自对相冲突的不同共同善的衡量。这一点为理解我国《民法总则》第185条中“公共利益”的涵义与功能提供了一个融贯的解释,而这一条规定也正好展现了共同善权利观的力度与限度。


关键词:共同善权利观;自由权;拉兹;公共利益;英烈人格利益


4.理性交往刑法观:“融合范式”的生成


作者:马荣春法学博士,扬州大学法学院教授)


内容提要:在社会转型纵深发展时期,理性交往刑法观是对先前刑法观的“扬弃”。理性交往刑法观以“关系理性”和“交往理性”为哲学依据,以“大数法则”为社会学依据;理性交往刑法观将“正直的权威性”“公信的厚实性”与“法治的民本性”作为自己的目标特质;理性交往刑法观分别将“生活理性”和“融合范式”作为自己的实践特性和学术特性,其所生成的“融合范式”将促成保障权利和保护社会的刑法应然价值的融合。在社会转型纵深发展时期,理性交往刑法观及其融合范式更加具有助益社会和谐稳定与可持续发展的应时意义。


关键词:理性交往刑法观;关系理性;大数法则;生活理性;融合范式


5.行政规范性文件附带审查进路的司法建构


作者:李成法学博士,四川大学法学院副教授)


内容提要:对新《行政诉讼法》实施后的200件行政判决文书进行法教义学分析,可以发现行政规范性文件附带审查主要从被诉请对象的可审查性、与争讼行政决定的关联性和行政规范性文件的合法性三个方面展开。可审查性基于行政行为“具体—抽象”二元框架厘定附带审查的对象范围,并回应特定制定主体对行政规范性文件可审查性的影响。关联性强调法院需查证被诉请审查的行政规范性文件是否确系行政机关作出争讼行政决定的直接依据并分别处置。合法性则要求法院从权限、程序以及内容三个层面判断行政规范性文件是否存在与上位法规则或原则相抵触的情形。行政规范性文件附带审查制度的内涵由此得到充实和丰富。其中凸显的行政权与司法权关系问题也有待深入研究。

关键词:规范性文件;行政诉讼;附带审查

6.比较法视野下的执行权配置模式研究

   ——以解决“执行难”问题为中心


作者:陈杭平(法学博士,清华大学法学院副教授,清华大学“仲英青年学者”)


内容提要:通过对欧洲五国的比较考察可以发现,执行权配置模式与执行制度的正常运作、“执行难”问题的消解之间存在重大关联。除瑞典外,执行“内外分权”是考察对象国家的主流模式或者改革的方向。当然,各国对专业执行人员的定位上有国家公务人员及市场化、社会化的职业人员之区别。为了兑现两到三年“基本解决执行难问题”的承诺,我国除了继续大力加强国家认证及法院执行信息化建设,还应以“终结本次执行程序”为节点实行按阶段内外分权模式。改革的方案是开放的,但道路也许通向市场。


关键词:执行权;配置模式;执行难;执行分权;执行案件;承办制


7.司法中的政治理论脉络

   ——从宗教符号判例看法国共和主义下的世俗性与平等


作者:朱明哲法学博士,中国政法大学比较法学研究院讲师)


内容提要:近年来法国关于公共空间宗教符号的判例,引起了关于“共和国应当如何处理宗教”的争议。法国法院对私人空间/公共空间和宗教符号/文化符号这两对分类的使用,似乎既没有实现平等对待,又没有坚持世俗性。但是,法国存在一个共和主义政治思想的脉络,这些判例不但确实在这一脉络中产生,而且从中获得融贯性。法国的共和主义强调个人—国家的直接关系和单一、非宗教性的公民身份认同。所以,平等原则在实践中一律否定宗教、民族、语言等身份认同。世俗性则为这种单一的公民身份灌注了独特的宗教观:个人的宗教认同只能留在私人领域,在公共空间必须排除一切宗教符号和话语。基督教的行为模式、社会组织和话语,因为经过了一个多世纪的世俗化过程,现在以非宗教的方式展现,所以往往在实践中被理解为“文化性”的因素。相比之下,主流社会认为其他宗教的行为方式必然是宗教身份认同的体现,并进一步认为其他宗教必然无法与共和主义融合,因而导致这些宗教所要求的行为模式成了法国共和主义脉络中的司法解释不断限制的对象。


关键词:世俗性;平等原则;法国共和主义;宗教符号判例;公民身份


【视点:建设中国特色法治体系研究】


8.司法改革客体和改革路径之反思

   ——以司法事权改革为视角


作者:李敏慎(吉林大学理论法学研究中心博士研究生)


内容提要:当前司法改革研究的主题主要是司法制度和诉讼程序,理论资源主要局限于法学领域特别是诉讼法领域,没有全面揭示司法改革改什么(客体)、如何改(路径)的问题。一定程度上导致改革实践中,对司法机关人财物管理、司法人员待遇保障等司法管理体制或司法行政事务管理问题没有给予足够重视,带来激励机制缺位、改革内生动力匮乏、外在支撑疲软,以及地方的积极性没有得到充分发挥等问题。实际上,司法改革的客体除司法职权(司法制度、诉讼程序问题)外,还包括司法事权(司法管理体制、司法行政事务管理问题),两者不能混为一谈。在改革路径上,在坚持对司法职权进行顶层设计的同时,应当鼓励对司法事权改革的地方竞争,这有利于加快解决制约司法能力发挥的保障不足的问题,提升改革成效。


关键词:司法改革;改革客体;改革路径;司法职权;司法事权


9.产业政策公平竞争审查论


作者:孟雁北 (法学博士,中国人民大学法学院教授)


内容提要:我国产业政策的改革方向是竞争友好型产业政策。公平竞争审查契合我国产业政策改革的目标,对产业政策措施进行竞争评估,将产业政策措施对竞争的损害降至最低,是产业政策改革的重要措施之一。我国在确立了公平竞争审查进路的基础上,借助于反垄断法的有效实施这一助推力量,遵循比例原则所要求的分析框架进行产业政策公平竞争审查,即分析产业政策目的是否具有正当性,产业政策措施是否可实现产业政策目的、是否对市场竞争损害最小,产业政策目的与竞争损害之间是否达到利益均衡。产业政策公平竞争审查可以预防和减少行政垄断行为,有效抑制产业政策的负面效应,将产业政策对市场竞争的影响维持在必要的、合理的、适度的范围。


关键词:产业政策;竞争友好型;公平竞争审查;比例原则;反垄断法


10.社区性刑罚的立法与短期监禁刑问题的解决


作者:翟中东(法学博士,中央司法警官学院教授、上海政法学院兼职教授)


内容提要:随着短期监禁犯数量的上升,短期监禁犯症状在我国监狱管理工作中日益突显。短期监禁犯症状的蔓延,不仅加重国家管理监狱的负担,而且使得重新犯罪率上升。制定社区性刑罚是国际社会解决短期监禁犯症状成功的探索。鉴于我国刑罚体系存在的功能性不足,不能充分应对短期监禁犯症状所带来的问题,应当考虑制定社区性刑罚。我国可以从设立社区劳动刑入手,先规定社区性刑罚中的社区刑罚,然后规定半监禁刑。


关键词:短期监禁犯 重新犯罪率 社区性刑罚


11.基于“同一事实”的诉的客观合并


作者:袁琳(北京大学法学院博士研究生)


内容提要:在诉讼标的旧实体法说理论框架内,基于“同一事实”产生的数个实体请求权成立数个诉。请求权之间差异化的相互关系,导致产生不同的诉的客观合并形态:其一,请求权竞合时,应区分律师代理与本人诉讼分别设立预备合并与选择合并的程序构造,现行规范割裂了请求权竞合的程序构造与其实体属性之间的协调关系,错误地否定了请求权竞合时诉的客观合并形态,强制其为单一之诉;其二,《民诉法解释》第247条为实践中出现的客观预备合并之诉提供了正当依据,应当肯定客观预备合并的合法性,并在此基础上鼓励适用;其三,对于有紧密事实牵连的单纯合并,如果在诉讼标的识别上采用“同一事实”标准,则导致由单纯合并向强制合并的转化,因此应将“同一事实”标准严格限定于旧实体法说无法识别实质性重复诉讼时。


关键词:客观合并;“同一事实”;请求权竞合;预备合并;强制合并


12.论笔录证据的功能


作者:王景龙(西安财经学院法学院讲师,西南政法大学法学院博士研究生)


内容提要:2012年修订的《刑事诉讼法》以“列举未尽”的方式规定了一类独立的法定证据——笔录证据。笔录证据是以书面文字记录取证活动的一种证据形式,也是取证主体固定、保全证据的一种基本方法。笔录证据同时具有证明取证行为合法性和实质证据真实性或相关性的辅助功能,就言词证据而言,记载取证活动的书面笔录与言词证据本身合二为一,当然具有证明犯罪事实成立与否的实质功能。笔录证据的瑕疵会导致所记载的取证行为的合法性受到质疑,还会导致所获证据的真实性或相关性受到影响,但不同缺陷所采用的补救措施自然存在区别。笔录证据证明功能的实现,一方面要对其证据能力和证明力作出某些限制,另一方面要完善其正当性保障措施。


关键词:笔录证据;证明功能;合法性;可靠性;同一性


【评注】


13.《合同法》第84条(债务承担规则)评注


作者:肖俊(法学博士,上海交通大学凯原法学院讲师)


内容提要:《合同法》第84条规定了债务人和承担人缔结的债务承担合同,它在交易习惯和逻辑结构上都与债权人直接参与的承担方式有所区别。对于第84条的基础理论,必须整合无权处分和第三人利益合同等不同的制度进行建构。在此基础上,对第84条运作中涉及的各个要素,包括债务承担合同、债权人同意、承担的原因、承担人的抗辩权、担保的存续等问题进行阐释,以保障良好的法律适用。


关键词:债务承担;履行承担;债权人同意;无权处分;第三人利益合同


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  • 2018-03-28 15:04

    哎,飘过。(:

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