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宪法是万法之父,民法是万法之母

来源:《法制日报》2018年11月 作者: 郝铁川 日期:2018-11-13 19:47:54 浏览:854

 最近,张文显教授说,在我国民法典即将问世的时候,法学界一定要努力把我国民法典的法理说清楚。我觉得这一提议甚为及时和必要,所以遂对学界过去对此做过的思考做一梳理,间附己见,以抛砖引玉。


随着社会的发展,调整社会关系的法律必然会愈来愈多。在林林总总的法律中,必然有些是奠基性或基石性的。而哪些真正算是法律体压舱石呢?我认为宪法是万法之父,民法是万法之母。宪法主要规范的是权力,民法主要规范的是权利,这些都是法学最核心的范畴。法律职业人士应特别注意掌握宪法和民法的思维方式。


宪法之所以是万法之父,理由主要是:第一,宪法是一个国家主权的表述或规定。主权主要包括国家对内的最高权、对外的独立权和防止侵略的自卫权,由永久的人口、.固定的领土、有效的政府、与他国交往的能力等构成,是不可分割,不可让予的。没有主权的规定,就等于没有国家。第二,宪法通过设定公民基本权利,作出一国公民与政府关系的基本规定。宪法如同公民颁给政府的一张营业执照,规定了政府的经营范围(积极实现公民基本权利),如果政府超照经营(违法限制或剥夺公民基本权利),就会遭到公民的法定批评、抗衡乃至吊销执照。不管是毛泽东和黄炎培1945年7月关于跳出一“治”一“乱”历史周期律的“窑中对”,还是习近平“要加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里,形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制”的阐述,其实讲的都是人民对政府实行有效的制约,防止人民的公仆变成欺压人民的主人。第三,宪法是一国根本政治制度、经济制度等规定,是所有法律中制定和修改程序最严格的法律,是其他法律不能与之抵触的法律,这一点是宪法教材都提及的。


 为什么我还要说民法是万法之母呢?这是因为宪法乃至整个公法的理念、制度设计大都根源于民法。对这一点,不管是国外学者,还是国内学者,都有一定共识。英国法学家梅因说:“权利这个用语不是古典的,但法律学有这个观念,应该归功于罗马法。”(《古代法》,商务印书馆1959年版,第102页)恩格斯说:“资产阶级在反对封建制度的斗争中和在发展资本主义生产的过程中不得不废除一切等级的即个人的特权,而且起初在私法方面,后来逐渐在公法方面实施了个人在法律上的平等权利”(《马克思恩格斯全集》第四卷,人民出版社1965年版,第239页)。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出,在罗马人那里,私有制和私法的发展没有在工业和贸易方面引起进一步的后果,因为他们的生产方式没有改变。到了工业和贸易有了较大发展的资本主义社会,罗马私法便立即得到恢复,并成为一切国家法律体系的基础。即使实行判例法的英国,为了私法(特别是其中关于动产的那一部分)的进一步发展,也不得不参照罗马法的诸原则。在18世纪的法国、19世纪的英国,整个发都归结为私法。(《马克思恩格全集》第3卷第71页,368页)法国法学家勒内·达维德说,法的其他部门只是从民法出发,较迟或较不完备地发展起来的。(《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年中译本,第25页)


在国内学者中,张文显教授最早阐述民法理念和制度对公法的影响。他在《中国步入法治杜会的必由之路》(中国社会科学1989年第2期)指出,第一,法治精神是在民法原则的基础上形成的。现代民法是以商品经济关系为内容的法律部门,其核心是人权、所有权和平等权,而人权、所有权和平等权是法律权利体系的基础、主干,是现代公民权利的原型。宪法中公民基本权利和义务平等的规定,婚姻法中夫妻平等、男女平等、家长子女人格平等的规定,刑罚中罚当其罪(罪责相适)的规定,行政法中使公民与政府平起平坐的原则,政府不得在不予“公正补偿”补偿的条件下征用私人财产的规定,诉讼法关于诉讼各方在法律和程序面前一律平等的规定,等等,可以说都是民法自由平等原则的升华。不仅民法的原则构成了其他法律部门的基础,而且民法中的许多制度也成为现代法治的依据或参照。例如,作为现代民主和法治重要结构的代议制或代表制,显然是参照了民法中的委托代理制度的原理。第二,民法最充分地体现了现代法治的价值。现代法治的基本价值在于通过确认和分配权利和义务,为公民的生产(包括物质生产和精神生产)和生活(包括家庭生活、社会生活、文化生活、政治生活和经济生活)提供平等的便利和保护,以保障人的自由、尊严和发展,促进经济增长、社会公平、社会秩序和社会进步。民法的原则和功能最充分地体现了法治的这些价值。民法直接产生于商品生产者的利益需求和权利主张,它的起点和终点都不是惩罚(虽然它包含着惩罚的因素),而是通过划定自然人和法人的权利及其界限,明确主体的权利能力和行为能力,规定生产和交换的一般条件以及对违约和侵权的补救措施,保护人们的正当权利,使人们可以无顾虑地、有合理期望地、尽其所能地进行创造财富的活动。正由于民法体现了现代法治的价值,因此它的存在和实施考能够弱化或消除避罪远罚的传统法律心理,冲击法等于刑罚的传统法律观念,有利于建设社会主义法治文化。第三,民法调整的是人们的经济活动和经济关系,这一功能使民法介于经济基础和上层建筑之间。由于经济活动是人类最基本的社会活动,经济关系是人类社会中最根本的的社会关系,所以,民法在整个法律体系中也就具有基础的地位和决定的作用。从另一角度看,只有在社会经济活动实行了充分的法律调整,而非单纯的行政命令,才有可能在竖立其上的政治生活和文化生活领域实行法治。由此可以进一步推断,有无一个独立的、完备的民法部门,民法是否受到尊重和实施,是衡量一个社会法治程度的重要标准。第四,宪法意识和制度来源于民法和民法传统。民法传统中的权利神圣观念和契约自由精神构成了人权保障、有限政府、权力制约、依法治国的文化源泉。宪法不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华。法治史表明,没有民法和民法传统的社会,要依宪治国是极其困难的,甚至是不可能的,而在民法完备,民法思维已成为公认的社会生活标准的社会,要想彻底废除宪治,实行人治,也是极其困难、不可能长久的。


文显教授的论断愈来愈得到更多学者论著的印证。1995年我在《用民法思维研究法理学》(《政治与法律》1995年第4期)提出,拓展法学基础理论研究的关键,在于研究者要树立正确的法学思维方式,而眼下则必须由过去的泛刑主义思维方式迅速转变为民法思维方式。泛刑主义夸大刑法的作用,认为一切社会生活领域和一切社会关系莫不属于或主要属于刑法调整的范围。所谓法律,即等于刑法或主要是刑法,它在整个法律体系中居于中心地位。这种思维方式产生于自然经济、宗法社会和专制政治相结合的古代,而在计划经济年代仍以变相的方式继续作梗于法,使不少人惯于用刑法观念、思维去看待一切法学问题。例如,长期以来,法学界把法的本质仅仅归结为统治阶级意志的体现,而实际上这种解释更多地适用于刑法,而很难说明以限制国家权力、保护公民权利为宗旨的现代宪法和行政法,也很难适用于调整平等主体间财产、人身关系的民法。又如,法学界许多人认为法律规范由假定、处理、制裁三个要素组成。这里的“制裁”即体现了一种把法律视为惩罚之法或刑法的泛刑主义思维方式,它只看到了法律对人们违法行为的制裁,忽略了法律还兼有对人们合法行为予以奖赏的一面,如民法对公民一系列权利的保护,专利法对创造发明者的奖赏,等等。如今在建立和发展社会主义市场经济的背景下,要想拓展法学基础理论研究,就必须树立民法思维方式。现代民法的特征是权利神圣、身份平等、意思自治、等价有偿、诚实信用等,显而易见,这些都是市场经济运行的基本原则,是现代法治精神的基础。既然民法是现代法制的基础,那么作为对各个部门法共同的普遍性问题予以高度概括研究的法理学,就不能不倚重民法思维方式。然而,在过去相当长的一段时间内,人们常常把从民法派生出来的平等、自由、权利、正义、契约、公平、效率这些重要的法理学范畴视为禁区,间或论及者,亦是扣上“资产阶级法律思想”的帽子。其后果是造成法理学的研究范围愈来愈窄,与国际学术研究无法接轨。


2006年我在《<物权法(草案)>“违宪”问题之我见》一文(《法学》2006年第8期)提出,如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致,我们不应去责备物权法,而应该去修改宪法。因为从法理的角度来看,私法是宪法的基础,宪法是私法理念的升华,它应和私法原理相统一。在这方面,中外许多著名学者的论述都有其道理。英国的亨利·梅因曾证明:一个国家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道;大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,则民法多而刑法少。法国学者勒内·达维认为:法的其他部门只是从民法出发,较迟或较不完备地发展起来的。德国法学家耶林说:不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。中国学者史尚宽先生也说:民法乃众法之基,欲知私法者故勿待论,欲知公法者对其也应有一定的了解,而后可得其真谛。我国刑法学者黄风说得更明白:民法是一切部门法的基础,其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展,或者为它们的完满实现创造必要的法制条件和环境。青年民法学者申卫星博士在引证了上述中外法学名家的看法后,更进一步表达的意见值得重视:现代民法不仅是调整市场经济的基本法,更主要是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、推动人的发展的法律,是一部维护人权、解放人性的法律,是建设民主政治与法治国家的体制基础。将民法定位于一部促进社会进步和人的发展的法律,是现代民法应有品性的回归。或许从现行宪法条文来看,《物权法(草案)》没有对国有财产给予特殊保护,与之发生了抵触。但根源在于现行宪法不完善,一是宪法对经济领域是否要涉及过多,二是宪法是否要借鉴私法理念。当然,我绝不反对对国有资产给予足够的保护,但这可以通过制定单行的法律,在产业政策、非竞争领域的准入等方面推进国有资产的壮大。如果硬要在《物权法》里给予特殊保护,丢弃身份(主体)平等这一现代市场经济基本特征,那将会给国际上不承认中国是一个市场经济国家的人提供口实。兹事体大,不可不慎!


马华峰先生在《中世纪西欧议会代表观念研究》中指出,代议制理念和罗马私法“关涉全体之事,须得全体同意”原则密切相关(见该书第133页,中国政法大学出版社2013年版)。它本是《查士丁尼法典》中关于共同监护人权利的一项原则。其本意是:当数名共同监护人对被监护人享有不可分割的权利时,任何会影响到其他监护人的权利的监护人行为,都应该得到其他监护人的同意。在罗马法复兴过程中,罗马法学家和教会法学家对这一原则进行了重新解释,充分挖掘了其中所蕴含的同意思想,将这一原则从私法领域扩展到公法领域,广泛运用到教会和世俗王国的各种管理实践之中。


因此,宪法是万法之父,民法是万法之母。欲明宪法,先知民法。


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