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法学的训练在于写作和案例研究

来源:民商事裁判规则 作者:王泽鉴 日期:2018-05-14 09:44:38 浏览:3184

民法学研习方法与大型论文写作方法


文|王泽鉴,台湾大学法律系教授


1960年代我在台大念书的时候,台大和德国考试的内容完全不同,到德国念书的时候考实例题,上课的时候老师讲一个题目:有个人去打电话,那边有一个电话亭,结果他就投一个钱进去,后来机器坏了,钱跑出两个出来,他还拿钱四望无人,就去买东西,他问当事人之间法律关系如何?傻住了,为什么呢?从来没有这样子想过问题,从来只是想它是要约还是要约诱引,这个是一个债权行为还是物权行为,钱跑出来的时候所有权属谁?光知道这些基本概念还不行,还要有一个请求权的基础来处理它。那个时候我们进入了另外一个法律思考的世界,所以我们甚至有很多当法官或者律师的到那去考试,第一次的民法的考试统统不及格,为什么呢?因为从来没有见过。

 

在德国,我首先在海德堡念书,今天有很多同学都到国外念书。那个时候海德堡有十个台大法律系的人同时在那个地方,因为有一个德国文化交流基金会的几个名额,当时只有台大法律研究所念德文,所以很多同学靠奖学金,我是靠教育部的奖学金在那念书,那个时候买机票到德国去要一年的薪水,即使有奖学金也不能座飞机,要坐船,那个时候很艰难,要一个月。出国的时候台湾还没有电视机,回来的时候我家里也买的一个电视机。海德堡人太多,想换个环境,就到慕尼黑念书。当时德文讲不好,又恐惧,我很有幸跟拉伦兹先生,找上他,为了让他认识我,上课的时候我都坐第一排,他看有一个东方学生在这边,印象深刻,过了一个学期我就大胆的去敲门,一个德国教授通常有三四个助教,他问我什么事情,在德国一个教授见他要先预约,不能随便见他,他说常常看到你,我说我想研究,他说你做一个报告好了,我就花了几个月写一个报告,就去讲一个台湾跟德国法律的关系,这个报告写得还不错,他主动登在德国最有名的杂志上,我第一次得到了鼓励。  

 

后来我要跟他写论文,他说好,他说这样子,你写的题目要写德国法的题目,一个月以后找五个题目给我看看,我决定一个。我那一个月非常的勤奋,读德国的书,写了几个题目给他,他讲了一句话说,你对德国法了解还不错,我选的题目就是解除契约,德国法上也一个特殊的问题,法定解除权跟契约解除权的关系,尤其是契约解除权对法定解除权的准用关系。各位很幸运,尤其是民商法的同学,这边有很多丰富的图书,这么好的老师,我就选了一个部分题目给他,这个题目给我很大的帮助,第一它是纯粹德国法,第二它又是准用的问题。拉伦兹先生主要研究民法跟方法论,这个很重要。


选一个博士班的老师、硕士班的老师,选他的时候第一个就会很彻底的读他所有的书,从这里面吸收了他思考的方法、吸收到他做学问的方法,这次我很彻底的读他的书。这个问题牵扯到纯粹的德国法,所以就去研究法律解释权的问题,什么叫准用?什么叫类推试用?研究这些问题,第三这个案子牵扯到很多的判决,所以那个时候在台湾念法律系的时候,没有读过一个法院的判决,也很少老师上课拿着判决在讨论,但是你知道,在德国的时候所有的人都在读判决,国家考试就是考几个月前的判决,就把它改造一下,考这个东西,德国法学看着好像抽象的规范,实际上它是已经由判例法所构成,并不是纯粹抽象的法律规范。

 

法学写作的方法


那个时候我就很用心的读一些判决,三四年下来就拿到学位,这三四年对我来讲是一个很重要的过程,第一点我学习到了一个方法,到台湾来的时候,在某种意义上台湾民法是德国化,这个我有一部分的参与,我回来的时候就应用这个方法开始写民法学说跟判例研究。


什么方法呢?


第一,所谓的法律释义学,法律的概念、体系、论证的构造;


第二,拉伦兹先生有一个法学方法论的书,这个我在德国念书以前没有听过,没有说法律的解释适用等等,那个时候让我学习到法律解释的方法。我们去看德国或者很多国家的判决,它每一个时期比如1990、1914年,它们都不一样,风格不一样,随着社会的变迁,从概念法学到自由法学到利益法学到战后的价值法学,它都表现在判决上面,让我第一次学到一些事情,法律解释的目的、法律解释的方法、法律解释的各种客观性,什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞补充、法律创造等等,这些变成了一个思考的工具,那论文可能不太重要,论文只是一个学习,但是让我学习到法律释义学,刚才说到法律这些漏洞、补充、方法等等,变成了日常思考的用语了,目的解释、体系解释等等,学习到这种论证的方法,学习到漏洞、漏洞的补充,法律的创造等等,这些变成了一个思考的工具。

 

德国法跟台湾的法律有所不同,写的论文是德国的东西,让我学习到比较法,因此在比较德国法和台湾法,后来我自己对英美法有一点了解,日文也看一点,所以法学的研究使你成为一个法律思考的人,将来写文章或者说论文,我个人体验几个能力非常的重要:


第一,法律的体系概念,比如人格权法的问题,我们看王利明院长写的人格权的意义、人格权的保护范围,概念体系、构成要件、因果关系,这些都是学习法律的步骤;


第二法律解释学,大家一定要多看一些法律解释的书,让自己具备这些说理的能力和解释的能力,这个能力是需要培养的;


第三,我刚才提到判例研究,一定要读判决,现在我几乎每天都在看判决,也看英美法的案子,德国法的案子也看,看教科书的时间很少,都在看判决,判决很重要;


第四,比较法,英文说比较法让我们尖锐,我举个例子,如果你懂得德国法看大陆本身的法律就知道,如果你懂得台湾的法律,比如某一些领域里面,大陆民法通则制订某一个条文,在某一种程度我可以知道,这个条文大概是德国的还是日本的,这个条文是自己创造的,这个条文在我所知道的比较法的立法上第一次出现,这个情形某种程度我可以知道,这个情形就是说我具备比较法的知识是非常的要紧的。


我希望每个同学从大一开始,或者硕士班、博士班,让我们透过跟老师的学习具备法律释义学能力,第二是法学解释论证的基本的方法,第三判例的研究加上比较法的观点,这个观点要长期的培养。

 

法学的训练在于写作


台湾图书馆大部分同学都在看书,拿一个笔画来画去,如果你到美国的图书馆去看,没有人在看书,所有的人都在写东西,而且每个人的前面都摆了很多书,为什么呢?他要写报告,就是写实例题,要查,所以他的法学的训练就在写作,一定要写,一直在写,我希望各位同学能够自己写。写很要紧,不要想,要写,因为写才使你能够深刻。


现在很多同学在考试的时候常常如何,我觉得有一个方法,我有些学生也让他们这样子,一些硕士班或者博士班考试或者国家考试的时候,希望有十个同学五个同学成立一个读书的小组,每个礼拜或者每个月聚面一次,如果你读教科书没有实例题,读的时候不知道什么意思,但是有一个实例题的时候就会思考。


刚才我提到有一个老师说能不能介绍一下我自己写的一些书,在台湾的教课书除了实例以外,开始的书还有一个特色,每一个书的前面有一个实例,有一个简单的实例问题。这个实例很多同学老师跟我说,实例先写还是本文先写,我想这两个都是互相的。我先把这一段比如侵权行为的某一个问题读了,然后发现这里面有几个容易起的争议,这几个争议涉及一个实例里面的问题显现出来,我就让同学思考。第二我在写本文的时候针对这个具体的问题论述,而不是说一些比较抽象的东西,一方面可以引发同学思考,另一方面可以上课。


有了实例就会思考,就会促进你自己讨论。 比如一个小组,这次轮到你出一个刑法的题目,那你要出一个题目,当轮到你出一个刑法的题目的时候,你就会读五六本的刑法的教科书,它到底有一些问题在哪里,我要设计一个题目,那你就会读得很精细,读的时候就会想我怎么出题目,这个时候你就会体会到出题目的艰难和要领,很多同学这样做,6个人在一起,一个小时解答这个题目,6个人一起写,写完之后就不能去看东西了,台湾图书馆有一个复制,看看大家都怎么写,结果推一个同学讨论以后说,你再写一份,整理大家一些意见,我相信如果每个同学学习几次都这样,你的法律的学习跟进步非常的神速,一年两年下来完全不一样,民法教学上实例最为重要。

 

如果你从大一开始就读案子,就会具备很强的分析案例的能力。德国法的学生从大一开始就在学习案例,写报告,比如这个问题要类推,可是没有,这样就要创作,使他精确解答,这个是学习法律的方法。


我自己写一些文章也是用这种方法,从民法学说第一次开始,我很用功,虽然我快要70岁了,但是我每天写作、看书起码每天保持8个小时,而且几乎没有一天中断,我早上4点半5点半就要起来,大家一定认为尊敬的法学家史尚宽先生,我跟他的公子说那个书要捐给我们,我说老太爷怎么写那么多书,他说家父早上5点钟起来,数十年日一日从来没有间断过,史尚宽都要五点起来,我要4点半就要起来,那你们应该4点起来。


如果你能4点起来念外文,英国有一个学者到台湾访问,他写的一些书人家说你怎么写那么多书呢?昨天杨立新教授跟我说,写书要大胆,很多人是考虑再三才写一篇文章,我是想到就写,就是说多写一点有帮助,为什么我写的时候没有集中在一个领域,台湾那时候法学不是很发达,多写几个领域方法上可以应用,所以我就大胆的写,每天都在思考。


英国的学者就说,这句话可以勉励各位同学,他说东抄西抄怎么那么多东西,他说晚睡一点,早起一点,勉强自己一点。我写作怎么写呢?我是晚上看书,早上想一想,散步回来就写几个小时,几乎没有中断过,我讲话现在也很清楚,思路还好。我鼓励、勉励各位同学。


我写《民法学说与判例研究》,我跟各位同学老师报告,并不是我懂才去写它,因为我发现我不懂但是这个问题值得研究,我就开始找资料,由不懂慢慢变成懂,懂之后就把它大胆的登出来,有了习惯之后就慢慢好起来了。我回台湾教书的时候写的第一篇文章,在《民法学说与判例研究》第三册上的《第三人与有过失》,写这篇文章非常之难,而且也没有把握,在台湾写文章是一个冒险的行为,什么原因呢?没有讨论,这么多好的老师经常说为什么德国、美国的学者为什么文章写得好,第一因为他有基础,第二经常有人评论,在德国每一个教授都有一个助教,这个助教要发表意见,就相当于秘书,经过这样几次文章才很周全。台湾写的时候有没有跟人讨论,明天拿去登的话,今天抄稿,完全是冒着很大危险在登的,所以很多错误也是在所难免。

 

我一直说写一篇文章很难,但是我觉得跨进第一步很要紧,跨出去尽量找问题。比如我写刚才那个问题,要不要承担与有过失,这是一个问题,说有一个人看见车祸结果他精神崩溃,我说这个案子本身也可以写一个文章,就是说看见,mental shock cases,这个也可以写一篇文章,写的时候就看书,看书的时候就想,不懂的变懂,写一篇自己的程度就慢慢提升,每写一篇进步一点,刚开始什么都不懂,了解太少,但是靠着写一篇文章自己增进一点,写一篇文章增进一点,日积月累稍微有一点增加,完全是从不懂到慢慢有所了解,借着每篇文章的探索,使自己在问题的认识上有所增进,我讲这个的意思就是希望各位同学或者说年轻的老师,在研究的时候也能够这样写作。

 

案例研究的重要意义


刚才我讲到案例的研究,在这个以前的书案子统统没有,这个比较能够去分析案例的大概从我开始,我自己也在学习,这个学习让我学习到了很多。一个人要写判例的时候,有几个重要的意义:第一,学习,透过写判例学习,如果你写一篇法律的文章,只是理论的话,这个比较容易,周全不周全,当你分析很具体的案子的时候,晚上不能睡觉,为什么呢?你说人家能不能成立,说的对不对,这个案子是这样解答吗?这个是很具体的,不是说个很抽象的理论,到底你的见解可采不可采,台湾在民法上有一点的基础,写的时候都战战兢兢,前半夜说这个可以成立,后半夜说这个不能成立,没有把握,一篇一篇的文章在累计起来,我觉得判例是一个让我们学习念法律、读法律。

 

写判例有一个很重要的功能,就是说当我是一个年轻的学者的时候,或者学生的时候,或者博士班的时候,我是在透过判例学习法律,当我在做一个学者的时候,我说写一个判例是在参与法律的进步,当你年老的时候比较资深的时候,希望能够指导法律发展的方向。我们知道德国有一很有名的学者Phumann,他已经90岁了,最近还写了几篇文章,我的老师还作写判例,老的学者已经快退休了还写判例的文章,为什么呢?他心有所挂念,他年纪很大,还会写一篇文章说好像不应该这样子,对原则重要性的理论会提意见,我们对判例的研究有几个责任:第一,学习,我一直是从写判例学习,让我们认识事实,适用法律;第二,参与法律的进步,判例的研究的方法是非常重要的。台湾常常发生问题说我们的判决理由太简单,学者一直找不到好的判决评论,我个人有个看法,每一个判决既然是一个判决,都有它重要的原则,学者研究判例的任务就是去发现、探讨、组成蕴含在判决里的法律的原理,这里我可以说个例子。

 

有一个律师把这个案子寄给我,这个案子我看到也不太懂,没有关系,因为我一直在读判决,这个新的案子我赶快去查资料,查各国的资料,开始整理写,通常写文章都是这样的,不是懂了,而是遇到一个案子就去查,凭着平常的训练就慢慢的写出来。


我再重复一下,判决很重要,我们希望各位同学能够注重它,第一个是学习法律的开始;第二参与法律的形成;第三帮助法律发展,个别的判决可以发现它的基本的原理,而把死的理论能够在判决上实现;第四能够发现新的判决了解新的问题的产生,如何促进侵权行为,提高法律的进步;第五综合不同的判决形成法律的类型和发展,我都在做这些事情,有一些成功,也有一些不太好,有一些是学习的作品,但是总是希望自己能够参与。

 

比较法


我最后还要讲比较法的重要。事实上,每个念法律的人都是比较法,尤其是在台湾、大陆、日本都一样,我们必须借助外面的法律,在这个意义上我们是比较法的人,比较法在法学的著作上有很多的功能,比如我们讲比较法第一个功能法律的统一,这个我们暂时不管它,国际买卖法里实际上就是在比较法;第二是立法,我们看大陆无论在侵权法、人格权法很多法律几乎都用比较法在构成理论;第三法律的解释适用,台湾最高法院说外国立法学说可以作为本国法律解释、补充漏洞的参考,就是把比较法作为一种法律解释的方法。


所以我们希望各位同学能够除了学习本国的法律之外,也能够花时间读一个国家的法律,英美法或者日本的法律,或者法国的法律,多学一种法律就会增强力量,扩充视野,所以我们说比较法很重要,贵校可以开一个比较法导论的课程,能不能开一个比较法,讲一些比较法的方法论的问题;第二,比较法的时候可以请一个老师讲法国法、一个老师讲英美法,将比较法的导论纳入课程,这个会改变我们法学研究的方法跟我们的视野。比较法是非常重要,比较的方法不是只是条文的比较,应该是学说、判例的比较,更深入的比较,最近比较法的研究我说一个新的很重要的发展的趋势。  


民法学研习方法


所以我讲这些,我就说我自己在学习法律的过程中,现在一直在学习,第一希望各位同学从小开始保持不断学习的习惯,不要中断每天;第二对我来讲法律一个工作,也是一个使命,希望每个念法律的人都有为法律奋斗的意志,为法律努力的决心;第三,我自己在写一些文章上的启示,一直都是由不懂写文章,慢慢懂,一点一滴的累计,有一点进步,但是一直都在学习的过程中,在这里面方法上来讲,我有几点:


第一,我很注重案例的研究;第二,很注重理论体系的过程;另外,还有法律解释的方法,尤其是比较法,如果没有比较法就没有办法写文章,在这个意义上来讲,让我们学习法律有一个方法,有一个努力的方向。


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