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中国比较法学四十年:回顾与展望

来源:青年比较法沙龙 作者:高鸿钧 日期:2018-04-22 12:26:40 浏览:1595

今年是中国改革开放40年,各个行业和学科开始举行一些纪念和庆祝活动。参与这些活动虽不免有凑热闹之嫌,但我还是想“蓦然回首”,从比较法学一位老兵的角度,回顾这个学科的经历,展望未来的走向。

“文革”刚刚结束,我于1977年参加高考,1978年3月入学。屈指算来,进入“法律系统”整整40年。我上大学期间,恰值反思“文革”教训。人们当时有个共识,认为“文革”浩劫是中国古代专制主义的翻版。我也这样认为,恨屋及乌,便对“国粹”不以为然,甚至有些反感,开始如鲁迅所主张那样,尽量少读或不读中国书。与此同时,我的兴趣转向外法史和比较法学。

改革开放以来,中国比较法学大体上可分为三个阶段。

第一阶段(1978—1992)是“重新开眼看世界”的比较法学。近代史上,闭关自守的中国突然遭遇“三千年未有之大变局”,在“开眼看世界”中,人们发现固有传统存在某些缺陷,而西方等“蛮夷之邦”的器物、制度和观念,却有许多值得学习之处,于是便有洋务运动、戊戌变法和“五四”运动。“文革”结束后,中国再次“开眼看世界”,急切了解国外法治和法学的发展状况。在这种背景之下,中国比较法学得到了迅速恢复和发展。在这个过程中,影响最大的是“三三四”。

第一个“三”是三份期刊,即《法学译丛》、《中外法学》和《比较法研究》,它们是当时比较法学的重要载体,也是中国了解域外法治和法学的重要窗口。

第二个“三”是三个代表人物,即潘汉典、沈宗灵和龚祥瑞,潘先生主持《法学译丛》并亲自翻译了许多重要的比较法文章和著作;沈先生的《比较法总论》(1987)成为中国当时最有影响的比较法学专著;龚先生以其深厚的学术功底和新材料所撰著的《比较宪法与行政法》(1985)一书,令人耳目一新。

“三三四”中的“四”是指四部重要著作,除了上述所提及的两部比较学专著,还有两部重要译著,一部是勒内·达维德的《当代主要法律体系》(1984,漆竹生译),另一部是茨威格特和克茨的《比较法总论》(1992,潘汉典等译)。

第二阶段(1993—2008)是学以致用的比较法学。随着改革的深入、市场经济的发展和适应“入世”需要,中国开始改革经济体制和推进民主政治。在这个过程中,中国的比较法学努力引进国外的法治经验和法学理论,以为中国法治的发展提供可资借鉴的经验。在这个阶段,比较法学的成果和方法对中国的立法和司法改革具有影响,在商法和知识产权等领域,影响尤其明显。在法学教学和研究中,除了出版一些比较法学的理论著作和译著,还出版了许多部门法的比较著作和译著,其中比较宪法和司法制度的研究得到了特别重视。在比较法学在寻求理论与实践相结合的过程中,视域得到进一步扩展,深度也超过上一个阶段。

第三阶段(2008—至今)是致力于融合与超越的比较法学。美国的金融危机不仅对美国造成了重创,而且对整个西方产生了重要影响。尽管冷战时期的阴影依旧盘桓,有时回光返照,但福山关于“历史终结”的预言,却开始以一种吊诡的方式兑现,而亨廷顿“文明冲突”的危言也在某种程度上一语成谶。随后,美国开始收缩,从全球化的领头羊,逐渐变为全球化的绊脚石。欧洲一些发达国家开始急剧分化,要么被“福利国家”的模式拖累的债台高筑,要么迎合民粹主义的街舞而返归民族国家的旧路。与此同时,中国成为世界舞台的一支新型力量,并从原来的“迎进来”转向“走出去”。在这个阶段,中国的比较法学积极进行不同法系和不同国家法律制度的深度比较,主动参与和推动不同法律文明和法律文化之间的平等对话,从而冷静地探索中国法治的发展模式,推进不同法律文明和法律文化之间的相互包容和互相借鉴。

40年来,中国比较法学作为中国法学的一部分,并与其他法学领域一道,在以下几个方面做出努力和贡献:

(1)通过不同法律现代化模式的比较,拓展了法律现代化的视野,推进了中国法律现代化;

(2)通过比较不同法治概念和模式,推动了中国法治的发展,并为探索中国法制模式做出了贡献;

(3)通过不同宪制的比较研究,深化了对民主和宪制的理解;

(4)通过对人权和公民权利的比较研究,推动了中国人权事业的发展;

(5)通过民事和商事法律的比较研究,建构出与中国市场经济基本相适应的法律制度;

(6)通过扩展研究范围,比较法的对象从关注欧美等发达国家的法律,扩展到关注非洲、西亚、南亚以及东南亚等发展中国家的法律,并形成了许多区域和国别性的比较法成果;

(7)比较法通过关注法律背后的历史、宗教、政治、经济、社会和文化等宏观背景和具体情境,超越了偏重法律概念、规则和制度文本研究的局限,推进了中国法学研究的深度和厚度;

(8)通过全球视野的比较法研究,推动了法律全球化趋势的研究和跨文明与跨文化的法律对话。

中国比较法学所取得的上述成绩,是所有参与比较法学学者共同努力的结果。这里,我们除了应感谢老一代比较法学者的领军人物,还应特别感谢前几届比较法学研究会的会长(总干事),他们是沈宗灵教授、江平教授和刘兆兴教授。

总之,没有改革开放就没有中国法治和法学的发展,也就没有中国比较法学的发展。我们今天通过回顾改革开放以来中国比较法学的发展,在饮水思源的同时,更重要的意义在于进一步推进中国的改革开放,并在改革开放的大格局中,推进中国比较法学的发展和繁荣。


我们站在当下回顾过去时,无力改变过去,主要是面向未来。未来充满不确定性,甚至潜伏许多吊诡和危机。比较法的发展必须因势利导,顺势而为。所谓的“势”就是中国的政治、经济、社会和文化情势和世界的格局的走势。就当下而言,中国未来的比较法发展应重视以下几点。

第一,中国主动时代的比较法。中国文化源远流长,自从成为世界文明的轴心之一,不但自身持续发展,而且对周边地区产生了深远影响。因此,“用夏变夷”乃是常态,即便遭受外族统治时期,这个逻辑仍在延续,统治者不得不接受中国的文化,并采用中国典章制度。然而,自近代遭遇西方,中国便一直疲于奔命,救亡图存。复古之言、“中体西用”之论以及“中国文化复兴”之说,虽然不绝于耳且言之谆谆,但听者藐藐,收效甚微。俗话说,败军之将何以言勇,落泊之士何以云贵?中国比较现实的选择,仍是“师夷之长技以制夷”。于是便有洋务运动、戊戌变法和建立民国的“师夷”尝试。随后,中国进入了长期的内战,无暇顾及重构自己的文化传统。新中国建立初期,虽然获得了独立,但一方面与传统一刀两断,另一方面“以俄为师”,继承传统自然成为禁区。迨至“文革”浩劫,破旧立新,中国传统遭到史无前例的摧残。自改革开放以来,中国首先解决了的挨饿问题,同时开始了第二轮“师夷”过程,倡导民主法治,引入市场经济和先进科技等便是显例。时至今日,中国才算真正摆脱了被动局面,并开始以主动的姿态和能力出现在世界舞台。当此之际,我们应该想想,中国向何处去?

毫无疑问,法治是朝野的共识。但没有合适的法治文化,法律概念和制度无论多么健全、“先进”,都无法有效运行。法治文化涉及法律信仰,法律不被信仰就形同虚设。从国外移植的法律制度,如果缺少法治文化支撑,就会水土不服,无法落地生根,难以开花结果。实际上,中国传统文化中蕴藏着丰富的法律文化资源。当然,从当代适应性的角度来考察,中国传统法律文化价值大体可分为三类:一是完全过时的价值,二是不完全过时的价值,三是完全不过时的价值。

第一类如“三纲”之类不平等的价值观,“守节”之类的泛道德义务观,以及严刑峻法的重刑主义等,对此类文化价值应加以摒弃。

第二类如“民贵君轻”的民本主义,“法不阿贵”的平等执法观,以及“以理服人”的理智主义等,对此类价值可以进行“版本升级”,使之具有现代适应性。

第三类如“天人合一”和“道法自然”的天道观,“道并行而不相悖,万物并育而不相害”的多元宽容观,“伐放暴君”的政治正义观,“一言既出,驷马难追”的信义观,“天下人皆相爱”的兼爱观,以及“己所不欲,勿施于人”的平等道德观等,此类价值应加以发掘、提炼。

通过对中国传统法律文化的提炼和升级,使之适应当代社会的需要,成为跨文化对话的核心话语。这种法治文化具有本土文化血脉和话语根基,易于得到我们的认同和信仰。与此同时,这种经过提炼和升级的中国法律文化,一旦实现“创造性转换”,被赋予新的含义并具有广泛的包容性,就可能对世界法律文明和人类法律文化,做出重要的贡献。在这个方面,我们的比较法学大有可为。

这里还应注意以下几点。

首先,重构传统法律文化,首先需要具备世界的眼光、当代的视域以及诠释学的功夫。

其次,重构传统法律文化,应避免“中国文化优越论”的狭隘和复古主义的倒退。我们的目标是要避免像某些文明那样,丧失自己的法律文化根基和遗忘自己的法律传统,在精神上“无家可归”;我们旨在使自己的传统获得凤凰涅槃,使传统法律文化实现转世再生,换言之,通过重构过去而走向未来。

最后,重构传统法律文化,并非意味着中国文化自足,闭关自守,而是要继续对外开放。如果说中国过去的四十年是开放带动改革,未来的方向则应是改革推进开放。这种开放意味着进一步敞开胸怀,学习和借鉴包括西方在内的一切外国外文明的重要成果。我们只有深化中国的政治、经济、法律社会和文化体制改革,才能更广泛“包容他者”。老子有言:“江海所以能为百谷王者,以其善下之。”换言之,有容乃大。中华文明影响广泛,延续至今,主要得益于其包括性。因此,在对传统文化进行“海底捞”的重构的同时,我们应对其他文明的优秀成果、有益经验和卓越智慧施展“吸星大法”。

第二,“第二轴心”时代的比较法。根据雅斯贝斯的世界历史和文明演进观,“轴心时代”是指人类在散漫如星空的演进过程中,逐渐出现了几个影响较大文明“星系”。

第一轴心时代出现于公元前5/6世纪,重要标志是人类社会开始从自然中分离出来,人开始从神的统治之下独立出来,人们开始思考人类与自然的关系,反思个人与群体的关系,并构想可能的秩序,设计可欲的政体,并制定可心的法律。由此,社会从自发秩序步入自觉秩序。第一轴心时代的典型代表是中国、印度、古希腊、古罗马。它们的理论思考和实践尝试,产生了深远的影响,对于整个人类文明的发展,起到了巨大的推动作用。近代以来,西方在世界“一股独大”,似乎世界只有一个“轴心”。但这并不构成第二轴心时代,而是西方霸权时代。“二战”之后,世界出现了以意识形态对抗为特征的两大世界体系。冷战结束后,西方的新自由主义颇有全球化之势,然而好景不长。自美国金融危机以来,天下大势急剧变化,世界格局快速调整。西方现代化的动能似乎耗散过多,出现了赤字,其经济体制、政治模式和法律范式,都出现一些困境。总体而言,近代以来西方主导和控制世界的局面,已经走向终结。世界开始进入第二轴心时代。

今天,第二轴心时代露端倪,主要轴心文明是西方、中国、印度、伊斯兰和俄罗斯等。在全球化时代的“地球村”中,不同文明因其文化价值、政治体制、社会制度以及生活方式存有差异,在频繁的接触和多维的交往中,难免发生碰撞和冲突。但是,不同文明也存在互惠合作、互动交流和共赢交易。

首先,在西方主导的世界的时代,比较文化和法律的主要范式是中-西、印-西、伊-西和俄-西等比较,西方中心主主义的特征十分突出。在第二轴心时代,尽管西方仍略占优势,但文化和法律的比较研究,主要范式应是几大轴心文明之间的对话与交流。

其次,文化、文明或法律的比较研究,应摒弃先进与落后之分,主张“法律西方主义”固然错误,而坚持“法律东方主义”,也失之偏颇,至于“21世纪是东方的世纪“之类的说法,也不可取。在第二轴心时代,最重要的不是要以新“拳王”取代老拳王,而是要把“拳坛”变成论坛。不同文明通过交流和对话,相互包容,取长补短,和而不同。换言之,未来世界可以期待的局面是“大同大异”,即在协商和对话的基础上,不同文明达成基本共识,作为交往和相处的“底线”,同时在生活方式上,保持多样性。

再次,近代以来,西方的现代化席卷世界,为了应对西方的挑战,非西方社会不得不改造甚至抛弃自己的传统,比较法研究便采取了“传统与现代”的二元叙事模式,前者代表落后,后者代表进步。在第二轴心时代,文明的比较法研究应超越传统与现代的划分,通过重构和升华传统,联通古今之维。

最后,传统比较法的主要方法是观察者视角的功能主义,在第二轴心时代的跨文明和跨文化的法律比较,必须超越旁观者视角的功能比较方法,同时参与者的意义比较进路,即通过“移情迁入”式理解和对话沟通,体悟不同文明和文化的法律意义。

第三,新科技革命时代的比较法学。晚近科技的发展,日新月异,新成果令人目不暇接,其中最引人瞩目的计算机网络技术、虚拟现实技术以及人工智能技术的发展。这些新成果的应用,带来了许多便利,产生了巨大的经济效益,也引发一些许多问题。目前法学界的研究主要限于技术层次,即从法律角度如何规制这些新技术的应用所带来的问题和风险,如网络安全、网络犯罪以及个人隐私权的保护等。然而,更为重要的是,每次重大科技革命,都会引起社会结构、社会关系和和社会价值的重要变革。历史上,弓箭的发明和使用,推动狩猎-采集社会转向游牧社会;铁的发现和广泛应用,推动游牧社会转向农耕社会;蒸汽机的发明,引发了近代工业革命和社会现代化。在当代,计算机技术的广泛应用,使人类迈入信息社会。我们除了从法律规制的视角关注新科技革命,还应从更高层次关注新科技革命引发的社会结构、关系和价值的重大变革,以及由此引发的法律范式的重大转变。

第一,网络法权威美国学者莱斯格教授提出了“代码即法律”,一方面揭示了编码师就是网络的立法者,另一方面揭示了立法可以是纯技术性建构,无需符合道德、伦理等正当性标准,也无需诉求民主程序。与此同时,德国学者卢曼基于计算机技术、控制论和生物学成果,建构了他的自创生法律系统论。他明确提出“法律即代码”的命题,法律系统如计算机的操作系统,法律的基于合法/非法的二值代码建构,如计算机基于0/1的二值编码,法律的纲要化,如计算机的程序化,法律系统的自创生运作,类似人工智能机器的自主运算和决断。由此,卢曼法律系统论的角度揭示了法律的技术性和事实性,而道德则不过是一个不同于法律系统的社会子系统,只是作为法律系统的环境,而不是作为法律正当性基础的“高级法”。与此同时,正义也不是衡量法律的正当性的实质标准。在他看来,法律的正义性,不在于法律符合正义内容,而是法律系统的统一性和运作的持续性。“代码即法律”和“法律即代码”这两个命题合起来,颠覆了整个传统法学理论,法律与政治、经济、宗教剥离开来,罩在法律之上的道德、伦理“龙袍”被彻底脱掉,由此,法律的“皇帝新衣”裸露无遗。这样一来,所有传统的法理学各家学说,无论是经济决定论、政治决定论、道德决定论以及历史决定论,都是错觉,“真相”需要重构。更重要的是,法律如果原本就是一种“价值无涉”的代码或是一个自创生的功能子系统,我们人类走辛苦寻寻觅觅,蓦然回首,发现“皇帝新衣”的“那人正在灯火阑珊处”,我们将会处于怎样的尴尬!如果莱斯格和卢曼的理论成立,我们在法律领域,将面临“神创说”被“进化论”所取代的窘境,以及由“地心说”转向“日心说”再转向“宇宙无中心说”的尴尬。还有,法律的正当性基础如果原本就子虚乌有,乃是一种假象,那么,我们关于良法与恶法之争就毫无意义,而文明在法律面前的命运,一直且只能托付于“法律与正义偶连性”。我们是否能够接受这种结论?

第二,早期的计算机网络,除了提供丰富的信息,还营造了一个匿名化的虚拟世界,从实质上扩大了人们的交流范围,并扩展了人们自由的空间。但是,由于编码师和运营商仍然掌握网络的控制权,加上国家的规制,其改变社会结构、关系和价值的潜能比较有限。但是,区块链的产生,标志着网络发展的崭新阶段。

区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制以及加密算法等计算机技术的新型应用模式。区块链的进化方式是: 区块链1.0——数字货币; 区块链2.0——数字资产与智能合约; 区块链3.0——区块链自洽组织、区块链自洽公司、区块链大社会(科学,医疗,教育,区块链+人工智能)。区块链也是网络。这个匿名自愿链接的加密网络,与传统的网络不同,它不再受代码师和运营商的操纵,甚至不受政府的控制。区块链是个大数据库,但与传统数据库不同,它不仅能够储存信息和传播信息,而且能够转移价值。区块链是一种合约,但这种智能合约与传统合约不同,它具有自动执行的效力,以“不能违约”的技术使传统“不敢违约”的法律机制成为蛇足凤角,从而为人们跨区域的匿名合作,提供了一种交易成本几乎为零的可靠信用保障机制。如果我们结合移动支付、共享单车、流量变现和直播答题等新的网络应用模式,对网络技术晚近发展带来的巨大冲击和可能变革,印象就会更加突出。网络逐渐把生产与生活、生产与消费、生产与管理等集为一体。实际上,人们以更多协作主义超越个人主义和国家主义,共享经济已经超越了传统所有权观念,使用开始重于占有,共享和责任的概念可能取代权利与义务范式,作为现代法范式的主体性、个人自治和意志自由概念,都将受到冲击。

第三,人工智能技术的发展,人-机结合的深度学习及其应用潜能,结构功能主义法律“自动售货机”的隐喻已经相形见绌,而功能结构主义法律“变形金刚”的隐喻也显得不合时宜。人-机结合会打破有机与无机的严格界线,从而挑战人类中心主义和整个人文主义个人主义传统。对于法律来说,人本的主体性法范式可能走向终结,需要重新思考人与物关系以及物的主体性。换言之,人类不仅走向后现代、后民族国家,还将进入后人类。这样一来,传统的法范式面临重大转型,余盛峰博士关于“法律消亡”的观点和鲁楠博士对于后人类主义法范式的说法,绝非危言耸听,至少法律的基本概念、适用范围和应用方式会发生巨大变化。

面对科技发展带来的挑战和机会,比较法学未来应重视以下几个维度:

(1)功能主义,尤其是动态和自创生功能主义,不再拘泥于传统的法律概念、规则以及法律渊源,也不再囿于对法律结构主义的理解,更要超越传统大陆法系、普通法系等法系划分和法律部门的划分。

(2)多元主义,除了关注国家法,还应关注跨国法,全球法,私人行动者之间以及他们与政府、组织之间的协议法,以及共同体/社群法等;除了关注法律的规制作用,尤其应该重视法律的协约作用,即通过法创造新型合作方式,成就更多事业。

(3)情境主义,即关注法律产生和应用的场域,尤其关注法律的宗教、历史和文化背景和“地方知识”场景。

(4)在新的世界格局中,通过跨文明和跨文化的法律对话,达成某些新的基本共识,尤其是重建新型人权体系,作为功能主义、多元主义和情境主义的“底盘”。


*高鸿钧,清华大学法学院教授


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