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《政法论丛》2018年第5期

来源:《政法论丛》 作者:匿名 日期:2018-10-27 19:06:15 浏览:1549

特稿

改革开放以来我国民事诉讼法学的流变

张卫平(天津大学法学院,天津 300072)

【内容摘要】改革开放开启了民事程序法制的建设,并激活和推动了民事诉讼法学的发展。民事诉讼法学从最初对法条文本的简单解释发展到深化法条基本原理,挖掘其法律规范与社会背景,注重理论与现实,传统与现代的内在联系,并逐渐重视研究方法论的多元和规范化。根据民事纠纷日益变化的现实,各种新的诉讼形态和新问题也不断得到研究,由此,民事诉讼法学有了长足的进步。改革开放40年民事诉讼法学的演化历程表明,只要紧跟改革开放的步伐,关注社会现实,学习、研究和借鉴国外先进的理论,加强基础理论的研究,我国民事诉讼法学的水平就还将继续提升,并逐步形成自己的鲜明特色。

【关 词】民事诉讼  民事诉讼法  民事诉讼法学  民事诉讼理论  民事诉讼方法论

 

改革开放四十年来的司法改革实践与司法理论探索

崔永东(华东政法大学司法学研究院,上海 201620)

【内容摘要】纵观改革开放四十年来中国司法理论的探索与司法改革的实践,可以说司法改革催生和促进了司法理论的研究,而司法理论引领和支撑了司法改革的实践。从上世纪八十年代到九十年代再到新世纪,司法改革实践经历了一个从司法重建-“司法技术性改革”-“司法体制性改革”的演进,司法理论探索则经历了一个从“破冰”-深入-系统化、体系化的过程。上世纪八十年代,中国刚刚经历“文革”灾难不久,学界对司法理论的研究还处在“破冰”和起步阶段,学者的主要作用在于突破司法理论禁区、吸收西方新知,恢复重建中国的司法理论研究。进入九十年代,随着司法改革的推进,司法理论的研究日趋繁荣,对一些基本理论问题的研究也日益深入,为司法改革起了一定的引导作用。新世纪以来,随着司法改革的整体推进与全面发展,司法理论的研究也呈现出系统化、体系化的特点,其标志是一门新兴学科―司法学的出现和成长,相信该学科会对今后的司法改革不断提供理念引领、学理支撑和方法优化。

【关 词】改革开放 司法改革 司法理论

 

法学理论

国际水法上的利益共同体理论:理想与现实之间

胡德胜(重庆大学法学院,重庆 400044)

【内容摘要】国际水法上的利益共同体理论可追溯到罗马法的人法物中的共用物法。早期的沿岸国利益共同体理论的雏形出现于18世纪,在1929年奥得河国际委员会领土管辖权一案中第一次得到了司法上的释明。当代的流域国利益共同体理论乃至被认为是“当今世界形势下最有益、最理想的理论”,1997年联合国《国际水道法公约》则被国际法院认为是它得到强化的证据。考察利益共同体理论的产生和发展,探究其理论基础,分析其在国际实践中的运用,可以发现,其所涉跨国河流/流域共同事项的范围不断扩大,特别是流域国利益共同体理论试图将基于水的几乎所有流域共同事项都纳入国际法的调整范围。从自然科学的角度而言,它具有坚实的水文水资源学、环境科学和生态学基础。就管理科学的视角来说,在管理对象、管理措施和手段以及经济合理性方面,它并不完全可行。在国际关系的维度上,流域国利益共同体理论没有正确对待决定国际法内容和实施的国家主权、国际政治等关键因素的最终作用或者影响。对这一国际水法理论当代内涵和外延的不同视角的科学评价,以及当今并不存在一项、也没有流域国家考虑签订一项基于流域整体生态服务系统功能来谈判分担分配、分享惠益的国际条约的客观事实,都告诫人们:理论上的理想在国际现实中的实现必须注重立足于国家主权,应该循序渐进地扩大规则调整的流域共同事项,需要在规则上多些弹性、少些强制。

【关 词】国际河流  利益共同体理论  《国际水道法公约》

 

竞争中立的规则及其引入

刘笋 许皓(中南财经政法大学法学院,湖北 武汉 430073)

【内容摘要】竞争中立规则的提出旨在为国有企业和私营企业创造一个公平的竞争环境,减少市场经济的低效率。澳大利亚竞争中立的法律化实践,CPTPP协议的竞争中立规则和OECD制定的竞争中立规则都表明:竞争中立规则已经具有明显地法律化趋势。竞争中立规则的直接规范对象就是国有企业,使私营企业和国有企业的竞争处于一个公平的环境当中。中国引入竞争中立规则后的应对,应当倒逼国内改革,向国际规则靠拢;引入竞争影响评估机制;完善我国《反垄断法》规制行政性垄断的规定;建立完善的法律体系,加强市场监管;以“一带一路”倡议,加快构建多边贸易合作体系。要对竞争中立规则细节和发展走向进行技术层面和战略层面的研究,了解清楚利与弊、危与机,提前做好调整和布局。

【关 词】竞争中立  CPTPP  OECD  国有企业  中国应对

 

构建地方法治建设监测数据指标体系的可能、原则与途径

朱未易(南京市社会科学院政治学法学研究所,江苏 南京 210018)

【内容摘要】提出构建地方法治建设监测数据指标体系这样一个命题,是因为现有法治指标体系评估标准的失真与失范,而失真与失范的根源在于对客观数据的忽视与遮蔽。建立地方法治监测数据指标体系的可能与路径,构建地方法治监测数据指标体系需要实践法治观的领航与指导,也需要进行跨学科的引入,法治监测数据指标既具有形式特征又具有实质功能。其系统性、真实性、规范性、公开性、稳定性、准确性和操作性构成了构建法治监测数据指标体系的基本原则,从构建思路、数据获取、框架结构、监测对象和操作路径上形成了构建法治监测数据指标体系的主要途径。

【关 词】地方法治  监测数据  系统  特性与功能  原则与途径

 

“反面推论”辩谬

孔红(中国政法大学人文学院,北京 100088)

【内容摘要】反面推论是法律论证中的一种重要形式,但是关于反面推论学界一直存在着很多似是而非的论述。反面推论究竟属于法律解释方法还是法律推论方法?如果属于推论方法,这一推论过程在逻辑上是有效的吗?克鲁格在《法律逻辑》中将反面推论解释为逻辑有效的推论形式,这种观点影响了一批台湾学者和大陆学者,在一定程度上造成了关于反面推论的前提、模式、原理等问题认识上的混乱。反面推论并不是逻辑有效的推论形式,而是基于法律默认的一种可废止性推论。

【关 词】假言命题  必要条件  相对推论  可废止推论

 

专题研究

论人民法院对民事习惯法的适用

高其才(清华大学法学院,北京  100084)

【内容摘要】2017101日起施行的《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这直接确认了习惯法为我国民法的法源,为人民法院适用民事习惯法提供了更为明确的法律根据。人民法院适用民事习惯法解决纠纷有助于克服制定法的局限,也是尊重民族传统、民族文化的体现,有助于法律与社会生活的一致和协调。人民法院适用民事习惯法的条件包括民事习惯法的长期性、共知性、内心确信性、可证明性等积极条件和不违反法律的强制性规定、不违反公序良俗等消极条件。人民法院适用民事习惯法的方式包括直接采用和解释法律、司法调解等间接方式。人民法院对民事习惯法适用的效力主要表现为优先于制定法、补充制定法、解释制定法等方面。需要通过讨论、培训促进司法共同体对此问题形成共识,进一步重视司法实践中民事习惯法的适用问题。

【关 词】人民法院  民事习惯法  适用

 

我国行政信访的制度困境及其改革逻辑

梁迎修(北京师范大学法学院,北京 100875)

【内容摘要】我国当下涌入行政信访渠道解决的纠纷与公共政策制定和实施过程中的缺陷呈现出高度关联性。由于行政信访制度采用的是准司法的裁决模式,使其缺乏有效解决政策性纠纷的制度能力。行政信访渠道逐步成为信访人与政府部门进行政策博弈的场所。信访人的非正常信访活动和政府部门对于信访事项的法外解决,导致纠纷无法通过行政信访渠道得到依法处理。在未来行政信访制度改革过程中,应当致力于提升行政信访对于公共决策的支持能力和推动公共政策及时调整的能力,优化现行的信访工作考核机制,融合刚性的法治思维和柔性的群众工作。

【关 词】行政信访  纠纷解决  裁决模式  公共政策

 

我国刑事速裁程序的实务困境及其优化路径

尹露(深圳大学法学院,广东 深圳 518060)

【内容摘要】刑事速裁程序改革试点作为我国刑事案件繁简分流机制改革的最新成果,在实践中受到多方关注,但刑事速裁程序坚持开庭审理方式,却往往与该程序的制度初衷相悖。我国未来的刑事速裁程序改革可以考虑借鉴大陆法系国家对简单轻微案件实行不开庭审理的通行做法,在破解当前刑事速裁程序存在的问题、扩大刑事速裁程序的适用范围、赋予被告人程序选择权的同时,完善诉辩协商机制、量刑规范化、司法责任制等配套措施,以保障办案效率的提升。

【关 词】刑事速裁程序  繁简分流  不开庭审理

 

对中国“罪犯改造无(有)效论”的实证分析

刘崇亮 严励(上海政法学院刑事司法学院,上海  201701)

【内容摘要】在世界范围内罪犯改造有效论与无效论针锋相对。为了检验罪犯改造是否有效,以中国东、中、西部六所监狱的20002013年狱内重新犯罪频率作为因变量,以同时期三地的13项一般性社会经济因素和一般性改造因素为自变量进行两项相关性分析和多元回归分析。结果发现仅几项一般性社会经济因素与重新犯罪率显著相关,在宏观上归因得出“改造无效”的结论。对参加为期一年的循证改造方案的168名暴力犯进行科学评估与干预,结果发现重新犯罪率显著降低,在具体个案上得出“改造有效”的结论。两个看似矛盾的结论证实减少重新犯罪不仅在于狱内改造,更在于整个社会反应的全过程。

【关 词】罪犯改造效果  重新犯罪率  归因  循证改造

 

竞争法前沿问题研究

我国反垄断执法10年:成就与挑战

王晓晔(湖南大学法学院,湖南 长沙 410082)

【内容摘要】我国经济体制改革催生了反垄断法,反垄断法的实施则进一步推动和深化了经济体制改革,完善了市场经济法律体系。反垄断法的任务是维护自由和公平的市场秩序,在这个方面反垄断执法机关和人民法院的成就举世瞩目。反垄断法还催生了公平竞争审查制度,这个制度有助于推进政企分开,实现各类市场主体的权利平等和机会平等。我国反垄断法和反垄断执法尚有不尽人意之处,法律本身尚待完善,打破行政垄断任重道远,执法的独立性有望提高。为了使反垄断法在我国经济体制改革中发挥更大的作用,为了更好地为企业营造公平和自由的竞争环境,完善反垄断法和做强反垄断执法队伍是广大企业和消费者的殷切期盼。

【关 词】反垄断法  经济体制改革  经济垄断  行政垄断  公平竞争审查

 

论公平竞争审查制度的逻辑意蕴

袁日新(沈阳建筑大学法律系,辽宁 沈阳 110168)

【内容摘要】公平竞争审查制度是全面规范政府行为和有效协调政府与市场关系的重大创新性制度安排。公平竞争审查制度作为一个逻辑的整体,内蕴着历史逻辑、价值逻辑、理论逻辑与实践逻辑的辩证统一。公平竞争审查制度,作为一项顶层设计,以合目的性为出发点、以合规律性为中心点、以合主体性为落脚点是公平竞争审查制度生成的历史逻辑;作为一项制度安排,目的性价值与工具性价值的有机统一是公平竞争审查制度追寻的价值逻辑;作为一个制度系统,内部的结构逻辑与相关制度的关系逻辑构成了公平竞争审查制度的理论逻辑;作为一个实践指南,以解决问题为中心、以问题意识为思维方式彰显了公平竞争审查制度的实践逻辑。

【关 词】公平竞争  审查竞争政策  产业政策  反垄断法

 

域外法学

跨国环境侵权民事诉讼全球法律框架下的原则和基石

[荷]汉斯·范鲁(海牙国际私法会议 荷兰 海牙)

王祥修  赵永鹏 陈振云 校(上海政法学院国际法学院,上海 201701)

【内容摘要】工商业活动对自然环境和地球气候的影响日益增强,引发了新的全球规范性秩序,给企业带来了挑战。联合国(UN2030议程指出:改变我们的世界,结合鲁杰原则,经济合作与发展组织准则,联合国全球契约以及其他最新文书,都有助于加强企业对可持续发展的责任。除了本国境内公司的责任,其境外子公司的责任同样至关重要。虽然环境法条约一般为各国制定(长期)行动方针,但它们通常不直接涉及私营行为者的行为。然而,企业的作用至关重要。在这种背景下,国家法院的民事诉讼对于界定和执行跨国公司责任具有至关重要的意义。起初,在美利坚合众国(美国)提起诉讼似乎是一条很有前途的道路,但最近美国最高法院的判决大大提高了这类诉讼的管辖权门槛; 不方便法院(FNC)给诉讼增加了额外的难度。相比之下,在欧洲,《布鲁塞尔条例I》(修正案)规定,公司的住所是基于侵权的环境行为的一般管辖地,排除了不方便法院原则。尽管该法规将其留给国内法来确定设在欧盟(EU)的母公司可能因其在欧盟以外的子公司造成的环境损害索赔而被起诉为主要被告,但最近英国和荷兰法院判决表明,相比在美国提起联合诉讼,欧盟也许是对母、子公司的提起联合诉讼更好的地方。

【关 词】跨国环境侵权  国际民事诉讼  全球法律框架


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