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《法治现代化研究》2018年第4期

来源:《法治现代化研究》 作者:匿名 日期:2018-08-31 20:52:07 浏览:2591

特稿


1.新时代社会主要矛盾变化与中国法治现代化


张文显,中国法学会副会长、学术委员会主任,吉林大学、浙江大学资深教授,国家“2011计划”司法文明协同创新中心理事长兼联席主任。

 

内容提要  “新时代社会主要矛盾深刻变化与法治现代化”高端智库论坛的召开,使我们共同认识到“新时代社会主要矛盾深刻变化”这一命题的重大意义及其对法治现代化广泛而深刻的影响。社会主要矛盾深刻变化把中国社会推向新时代,这也为我们提出了一系列新的课题。要回应这些新课题,新时代法学研究和法治建设也要有新概念新思维,即是要推进法律思维、法治思维、法理思维一体化,并以法理思维引领法律思维和法治思维。

关键词  社会主要矛盾 法治现代化 法理思维


2.“德治”“法治”与当今法律文化建设


武树臣,山东大学人文社科一级教授,博士研究生导师。

 

内容提要  “德治”是先秦儒家思想的基本主张,“法治”是先秦法家思想的核心。秦汉以后儒家法家思想相融合,形成古代正统法律思想。可以说“德治”与“法治”相结合,共同酿造了中华法系。中国共产党十八届四中全会明确了“良法善治”的基本理念,提出“坚持依法治国与以德治国相结合”。“德治”与“法治”相结合离不开“道德建设”即“人的建设”。实施全面依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”,加强法治队伍建设,倡导人民群众的深度参与,在全社会树立科学民主的法治核心价值观。

关键词  法治  德治 仁政  人治 自治 教化

主题研讨


3.当代中国法理学的思维方式与研究路径


李拥军,吉林大学理论法学研究中心、法学院教授,博士生导师。

 

内容提要  法理学作为一个学科,它的本质规定性不在调整对象,而在思维方式。反思的思维方式构成了法理学的本质规定性。以“反思”为基础,法理学有着自己独特的研究路径与方法,构成了当下中国法理学研究的自身规律和内在逻辑。当代中国的法理学要关心的是中国的现实问题,强调在中国传统和文化中分析问题,强调解决中国社会遭遇到的,中国人最关心的问题,因此它是建立在“中国”意义上的中国法理学。

关键词  法理学  思维方式  部门法学


4.法律秩序的“国家-社会”分析路径——基于法学方法论的探讨与反思


张义清,湘潭大学法学院教授、博士生导师,湖南省2011协同创新中心“法治湖南建设与区域社会治理”研究中心研究员;曾林翊晨,湘潭大学法学院博士研究生。


内容提要  法律秩序是法学研究的重要对象和核心范畴,其分析路径绕不开“国家-社会”这一基本的理论分析框架。法律秩序的丰富内涵正是在国家与社会的互动关系中得以彰显。廓清国家与社会之间的界限,合理确立二者之间的关系和原点预设,有利于深刻认识法律秩序的国家属性,亦有助于挖掘法律秩序赖以生长的社会基础。在以秩序为导向的法治中国建设进程中,法学理论研究视野的拓展,亟需在“国家-社会”分析框架下积极探索“以问题为导向”的研究方法,促进学科间的融通和对话,推动相关领域理论研究的不断创新和可持续发展。

关键词  法律秩序;“国家-社会”分析框架;路径;法学方法论


5.以器御道:中国法理学的分析性品格之塑造


郑玉双,中央财经大学法学院副教授,法学博士。

 

内容提要:分析性是理论研究的基本要求,但对于法理学来说,分析性品格却有着更为深层的意义。首先,法理学追求法律实践的根本性之“道”,对基本概念的理论清晰性有着更高的要求,分析性作为一种具有工具意义和建构意义的理论探究之“器”,有助于展示法理学概念的复杂结构。其次,法理学对法律作为一种价值性制度实践的本质有更整全的揭示和挖掘,分析性有助于厘清法律背后的价值网络的基本结构,为部门法研究提供价值论证意义上的支持。最后,法理学之方法论问题越来越呈现出其元理论内涵,而分析性是确立法理学之方法论立场的必要工具。中国法理学承担着理论建构和回应法律实践之难题的双重使命,分析性品格有助于强化其实现该使命的力量,在法理学之不同理论立场之间寻求一种妥当的对话方式。

关键词:中国法理学 分析性 概念分析 价值分析 元理论

专题研究


6.影响中国法治建构的文化因素考量——与西方法治形成条件的差异性比较


单飞跃,法学博士,上海财经大学法学院教授,博士生导师。肖顺武,男,法学博士,西南政法大学经济法学院副教授,硕士生导师。

 

摘要: 法治是东西方共同的历史话题,尽管有形式性与实质性的差异,但仍不能以西方法治的价值指涉而否认东方法治的历史存在。西方有“法治优于一人之治”的美谈,中国法家有“任法而治国”的思想,但事实上东西方法治却走向了几乎完全不同的发展道路。从文化因素的视角分析,东西方法治形成迥异的发展道路的原因在于:人性假设的善恶差异、法律至上与工具理性的法律观念差异、多元主义与一元主义的政治权力结构差异、市民社会与小农社会的社会结构差异,以及宗教文化、思维方式、职业法学家群体的影响等。对东西方法治命运进行文化因素考量的结果表明:法治的生成原因是复杂的;要重新认识法治的治国作用;正确对待我国法律传统方能实现中国之法治;实行法治是时代的潮流,但中国法治的渐进性也需引起足够重视。

关键词:法治;人性假设;法律观念;文化解释


7.论法治信仰的生成逻辑


孙登科,北京外国语大学法学院博士研究生。

 

内容提要  法治应当被信仰,这是法治社会建设的最基本遵从。法治信仰是法律信仰的拓展与升华,它摆脱了对法律最直观的外在依赖,上升为超越法律本位的理性追求,进而深置于灵魂深处,并让人甘愿为之付出。法治信仰的形成不仅有独特的情感之源、动力之源、超越之源,还有能体现出对生命终极意义的人文关怀。经历法治认知、法治情感、法治意志、法治信念的历练,法治信仰逐渐在主体内部生成变成内心的一种坚守。法治信仰的生成有自身的规律性,信仰对象生成是法治信仰的逻辑起点,信仰内容生成是法治信仰的载体,而信仰的人格生成则是法治信仰价值的实现。制度设置的正义性、公权行使的合法性、法律职业的事业性和公民权利意识的自觉性则为法治信仰的生成提供外在保障。

关键词  法治信仰   依法治国  生成逻辑


8.论猥亵行为违法性程度的判定


王政勋,西北政法大学教授、博士生导师,法学博士。

 

内容摘要  猥亵行为违法性程度的判定对于强制猥亵、侮辱罪的认定和刑罚适用具有重要意义,判断时应当从法益侵害与规范违反、结果无价值和行为无价值的角度进行考察。显著轻微的猥亵是一般违法行为,严重的猥亵是犯罪,对于介于两者之间的情形应从猥亵的内容、强迫的程度、被害人的情况、行为持续时间的长短、猥亵的场所、所造成的结果等方面来衡量。一部分性骚扰行为属于刑法上的猥亵。亲昵行为在具有社会相当性时不是猥亵。“在公共场所当众”猥亵,是指在公共场所公然地、肆无忌惮地实施严重的猥亵行为,不包括偷偷摸摸实施的情节较轻的猥亵。在网络公共空间强制猥亵的,属于在公共场所当众猥亵。

关键词  猥亵  违法性程度  一般违法行为  当众  网络公共空间

 

9.事境约束条件下的结果妥当性——法律经济学视角中的“郑州电梯劝烟案”


孙良国,吉林大学教授、博士生导师。

 

内容提要:郑州电梯劝烟案的二审裁判引起了广泛的社会影响和深入的学术讨论。法律经济学的视角可以提出、论证、解答该案比较独特的问题。该案在法律适用上并没有特别的创新,只有在特定的法律与社会互动影响的语境下,其价值和意义才可能得到有效的说明和阐释。从结果妥当性上,二审的结果完全符合法律的理想标准,即有效地引导未来的人的正当行为和塑造理想的社会秩序。但该种情况只是特例,不能创设一般性的规则。

关键词:法律经济分析  结果妥当  公平责任  社会语境


10.司法体制改革背景下繁简分流的法理思考


邵  新,中南财经政法大学法学院教授,法学博士,博士生导师。

 

内容提要:人民法院在新一轮司法体制改革过程中,面临的“案多人少”矛盾呈现出诸多新特点,最高人民法院出台的《意见》(法发[2016]21号)文件提出了系列繁简分流举措来加以应对。此文从繁简分流的理念价值论、工具价值论和路径对策论三个方面进行法理思考,意图为繁简分流机制改革的实践深化和立法固化提供建言。

关键词:司法改革  繁简分流  理念价值  工具价值


11.论新时代中国家事诉讼法学的建立和发展


刘  敏,南京师范大学法学院教授、博士生导师,中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员。

 

内容提要 家事诉讼法学是指专门研究家事诉讼法学基本理论、家事诉讼立法、家事诉讼法律规范和家事诉讼程序运行规律的法律科学体系。我国进入了全面推进依法治国的新时代,应当建立和发展家事诉讼法学。建立和发展家事诉讼法学是家事诉讼法学研究对象具有特殊性的要求,是完善我国民事诉讼法学体系、推动我国家事诉讼立法完善、指导我国家事司法改革实践、提升我国法学专业人才培养质量的要求。我国建立和发展家事诉讼法学,需要加强家事诉讼法学理论研究,构建中国特色家事诉讼法学理论体系;加强家事诉讼法学研究队伍建设;广泛开展家事诉讼法学的海内外交流与合作。

关键词 家事诉讼;家事诉讼法;家事诉讼法学


12.跨行政区划法院的性质与功能——以铁路运输法院改革试点为参照


曹也汝,法学博士,江苏省高级人民法院法官,中国法治现代化研究院特邀研究员,江苏高校区域法治发展协同创新中心客座研究员。

 

内容摘要:跨行政区划法院改革是探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度的核心内容。目前借助铁路运输法院开展的跨行政区划法院改革试点,形式上是将一种跨行政区划法院改造为另一种跨行政区划法院,内容上是对某些特殊类型的案件实行跨行政区划集中管辖,不能充分体现跨行政区划法院性质和功能的独特性。同时,在司法地方化问题不断改善的情况下,是否将去地方化作为设立跨行政区划法院的基本任务,也是需要认真审视的。在设立跨行政区划法院改革探索中,应当抛弃去地方化的单一功能设计,立足于法院制度的整体重构,对现行按行政区划设立的法院和跨行政区划的专门法院案件管辖进行重新定位,根据区域发展的需要,重新规划法院管辖体制,建立与行政区划适当分离的司法管辖体制。

关键词:跨行政区划法院 专门法院 集中管辖 区域发展


13.“一带一路”倡议下我国海外投资涉税风险的法律防控


陈业宏,华中师范大学法学院教授、博士生导师;舒喜平,华中师范大学法学院硕士研究生。

内容摘要:我国投资者在“一带一路”沿线国家进行投资会遇到国际重复征税、BEPS背景下的反避税、未能充分享受税收协定优惠待遇、税收争议未能得到及时有效处理等诸多风险问题。为应对这些涉税风险,中国需进一步加强国家间税收协调,以建立符合我国与沿线国家共同利益的国际税收协定为目标,探索税收协定的谈判协商与冲突协调机制。一方面,我国应提高税收征管透明度、优化税收服务,共同营造良好的国际税收环境;另一方面,我国还应以提高税收治理能力为目标,设立专门的海外投资管理机构。此外,投资者亦应树立海外投资涉税风险防控观念,积极了解沿线国家的税收法律政策,减少对国家政策的依赖,主动实施税务调研与风险评估,制定合规性税务筹划与安排,以提升涉税风险管控能力。

关键词:一带一路  海外投资  涉税风险  国际税收协调  税收服务


14.“一带一路”背景下中国国际知识产权战略的制定


徐红菊,大连海事大学法学院副教授,硕士生导师。

内容摘要 在“一带一路”背景下,我国应当将全球范围内的知识产权事务纳入战略考量。国际知识产权战略的制定是我国“一带一路”推进到新阶段的必然需求,也是中国全球治理能力发展的客观要求。当前,国际知识产权规则的变革正在发生,中国对于国际知识产权规则的立场具有重要影响,推动国际知识产权规则变革向更加公平、和谐的趋势发展也是中国的历史责任。本文认为,国际知识产权战略制定应当明确对目前分歧最大的“TRIPS-PLUS”条款的态度,并在中国对外FTA中统一适用;应当明确将应对国际知识产权规则数字化挑战作为战略任务,推动在国际层面上解决知识产权跨境侵权等全球共同面临的问题;应当充分发挥政府在全球范围内的协调和保障职能。

关键词 一带一路  国际知识产权战略  TRIPS-PLUS   数字化

 

域外法治


15.法律权利与义务的性质


[美]约瑟夫·W. 宾汉姆 著  于庆生 译

约瑟夫·W. 宾汉姆,斯坦福大学法学院教授;译者于庆生,河南师范大学法学院副教授。

 


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