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《法学》2018年第8期

来源:《法学》 作者:匿名 日期:2018-08-23 21:10:16 浏览:2756

改革开放四十年与中国法治发展

改革开放与中国比较法学的成长………………………………………………………高鸿钧/3

改革开放与中国经济法的制度变迁…………………………………………………张守文/19

改革开放与中国商法的发展…………………………………………………………赵旭东/32

 

稿

中国特色社会主义法学理论体系的智识创制………………………………………曹文泽/48

 

 风险升高理论与存疑有利于被告原则

——兼论“赵达文交通肇事案”的定性…………………………………………周光权/66

共同犯罪的立法极限

——以我国刑法中的共同过失犯罪为中心………………………………………何庆仁/79

商事交易场所的类型化检视及多层次架构

——从场内衍生品交易规制边界突破…………………………………冯 果 张 阳/93

大数据的竞争法属性及规制意义……………………………………………………陈 兵/107

 

国家社科基金项目成果专栏

人的需要、社会主要矛盾与法治保障………………………………………………龚廷泰/124

我国未注册商标保护制度的体系化解释……………………………………………王太平/135

 

非法获利赔偿制度的正当性及适用范围……………………………………………和育东/151

叫停网络音乐市场版权独家交易的竞争法思考…………………………宁立志 王 宇/169

保险机构股票投资行为的法律规制

——以“金融与商业分离原则”为视角…………………………李伟群 胡 鹏/182


 

 


 

改革开放与中国比较法学的成长

●高鸿钧[1]

【内容摘要】 中国比较法学在过去四十年里,得到了迅速发展,取得了重大成绩,但也存在一些不足。回顾过去,有助于总结经验,迎接未来的挑战。中国比较法学应从中国的现实出发,在世界进入第二轴心文明时代和新科技革命时代,对新的世界局势和科技挑战,做出积极的回应。

【关键词】 比较法 回顾过去 迎接挑战 第二轴心时代 新科技革命

 

改革开放与中国经济法的制度变迁

●张守文[2]

【内容摘要】 中国的经济改革和对外开放分别引发了大规模的制度变迁,其中经济法的制度变迁尤其值得关注。基于“改革开放—制度变迁—经济法”的分析框架,从分配关系和涉外关系调整的视角,可以发现我国的经济改革带来了从“分配—产权型”转为“产权—分配型”的制度变革,形成了从“以政策为主”向“以法律为主”、从“短期促进”向“短期促进与长期保障相融合”的制度变迁;同时,经济法在推进对外开放、融入更多国际通例的过程中,其所调整的涉外经济管理关系也渐变为涉外经济调制关系。经济法制度的成长与中国的法制建设和法治发展密不可分,只有不断融入法治理念和法治精神,并在政策性与法定性、确定性与变易性、统一性与分散性的平衡中实现自身的健康成长,经济法才能在制度变迁中更好地推进改革开放和国家治理的现代化。

【关键词】 改革开放 制度变迁 经济法 法治

 

改革开放与中国商法的发展

●赵旭东[3]

【内容摘要】 改革开放后中国商法四十年的发展大致可以分为恢复期、发展期、完善期三个阶段。商法的地位、范围,公司自治与法律强制,公司资本与公司治理,证券信息公开与投资者保护,票据无因性与票据抗辩,破产法理念与企业重整,保险法的立法模式与价值取向等,既是商法各领域四十年发展的核心问题和发展线索,也可从中一窥商法四十年的发展历程和概貌。商法四十年的发展表明:追随和服务市场经济发展是中国商法的初心和使命;改革与创新是商法四十年发展的永恒主题;主体法、行为法和监管法的融合是中国商事法律的基本构成;对境外商法的兼收并蓄和国际化是中国商法发展的重要路径。制定《商法通则》来统领商事立法体系则是体现中国特色的未来立法趋向。

【关键词】 改革开放 中国商法 阶段成就 核心问题 发展规律

 

中国特色社会主义法学理论体系的智识创制

●曹文泽[4]

【内容摘要】 每一种历史类型的国家都有其相应的法律制度,而每一种法律制度的产生和发展都形成了相应的法学理论,这种法学理论又指导着该国家的法律制度建设不断走向完善。法学智识的科学整合就是将中国特色社会主义法学理论知识有机地融合起来,使之具有较强的科学性、条理性、系统性,必要的时候需对原有的法学知识进行体系重构,并以此形成系统完整、逻辑严密的习近平新时代中国特色社会主义思想科学理论体系。中国特色社会主义法学理论的价值追求和哲学根基,则构成了中国特色社会主义法学理论体系的内在基础,它们是中国特色社会主义法学理论体系之基本构成的精神和灵魂部分。在法治社会发展领域,确立什么样的发展观来看问题,是中国特色社会主义法学理论体系建设中所面临的重大课题。中国特色社会主义法学理论体系既是描述性的,也是规范的。法学理论体系的科学与完备将直接影响着新时期法治人才培养的质量,决定着全面推进依法治国、全面深化改革的广度与深度。

【关键词】 中国特色社会主义法学理论体系 智识创制 整合与完善 诠释和判断

 

风险升高理论与存疑有利于被告原则

——兼论“赵达文交通肇事案”的定性

●周光权[5]

【内容摘要】 对于交通肇事罪的认定,传统上认为超速行驶就提升了法益风险,行为就具有社会危害性,从而很容易得出被告人构成过失犯罪的结论。对这种判断逻辑必须进行反思。过失犯有不同于故意犯的客观构成要件,结果避免可能性是其中的核心内容,对此,新过失论和修正的旧过失论都予以承认。风险升高理论的功能极其有限,其对行为制造了法所禁止的风险这一点进行了揭示,但不能由此得出行为人一定实现了法所禁止的风险的结论。在超速驾驶提升法益风险的场合,对结果避免可能性是否存在需要仔细判断,抽象地认为行为提升了法益风险就可以成立过失犯的主张并不合理。在处理具体案件时,对被告人即便遵守规定,结果是否仍然也无法避免的关键事实无法查明,或不能证明结果发生的概率极高的,都不能将死亡结果算到行为人头上,只能做有利于被告的认定;控方只有证明到如果行为人合乎义务地行动,结果就近乎肯定会避免时,才符合事实清楚、证据确实充分的证明要求。因此,即便采用风险升高理论,也应当承认存疑有利于被告原则,二者不是排斥关系。

【关键词】 过失犯 结果避免可能性 风险升高 存疑有利于被告

 

共同犯罪的立法极限

——以我国刑法中的共同过失犯罪为中心

●何庆仁[6]

【内容摘要】 共同犯罪的现象与共同犯罪的立法之间并非唯一对应关系,不同的立法模式可以有不同的处理方式。但是,无论刑法立法如何规定,都不应悖离共同犯罪的规范本质,将共同归责的犯罪按照单独归责的犯罪处理,共同犯罪的本质因此划定了共同犯罪的立法极限。我国《刑法》第25条将共同犯罪局限于共同故意犯罪的范围,学界以及实务界因此历来对共同过失犯罪持排斥态度,并倾向于将其按照单独犯罪处理,由此产生了诸多纷扰。实际上,只要将我国《刑法》第25-29条中的“共同犯罪”目的性限缩解释为区分制,就可以清楚地看到,第25条第2款只是规定对共同过失犯罪按照同样以共同归责为前提的单一制处理,而不是要求对共同过失犯罪按照单独归责的单独犯罪处理。学理与实务将其过度解读为单独犯罪背后,是对共同犯罪立法极限的忽视,以及对共同犯罪规范本质的误读。

【关键词】 立法极限 共同过失犯罪 共同犯罪的本质 共同归责

 

商事交易场所的类型化检视及多层次架构

——从场内衍生品交易规制边界突破

●冯 果 张 阳[7]

【内容摘要】 当下科技要素与经济生态的结合日趋紧密,因循契约自由与市场导向的商事交易创新层出不穷。随着商事交易的产品越来越复杂化,商事主体越来越多元化,商事交易的场所呈现出从现货到衍生品、从场外到场内的演变趋势。要实现对交易场所的类型化规制,需要从产品属性与主体特征出发,重点明定场内衍生品交易尤其是期货交易的规制边界和延伸适用。在认定期货合约时应当加强合同条款中的交易目的探析,界定期货交易所的过程中要注重参与者及交易产品差异的考量,还要区分证券型与契约型的证券衍生品进行分别规制。以制定《期货法》为契机,我国应当将现货、衍生品、场内、场外作为类型化的关键因子,逐步架构多层次的商事交易场所体系,在纵向维度上将场外衍生品交易纳入期货法立法视野,在横向维度上通过交易机制、产品、参与人三要素的组合协调有针对性地维护交易的安全、公平与效率。

 

大数据的竞争法属性及规制意义

●陈 兵[8]

【内容摘要】 大数据作为互联网经济蓬勃发展的进阶产物,其经济价值和社会价值正成为社会关注之热点,对其多维法律属性的讨论日臻激烈。然而,就大数据对市场竞争的影响,及其在竞争法上的意义,目前虽有实践感知,但尚缺乏系统描述与深度研讨。因应大数据对市场竞争所产生的正向激励价值,以及可能产生的逆向激励风险,有必要明晰大数据在竞争法上的属性,并在此基础上调整竞争法的规制理念、前展规制的逻辑起点;完善竞争法规则体系,制定协同行业正当利益与竞争规范价值的行业竞争规范适用指南;优化竞争规制方式,引入系统性与整体性规制。同时,还应该充分重视大数据技术在竞争法规制实践中的运用,以便于提升竞争法实施中的科技含量和科技手段。

【关键词】 大数据 市场竞争 竞争法 互联网经济 正向激励价值

 

人的需要、社会主要矛盾与法治保障

●龚廷泰[9]

【内容摘要】 人的需要以及需要的满足是社会发展的原动力。马克思、恩格斯从人的需要与生产、两种生产所引发的双重关系中,揭示了社会发展的基本矛盾和基本规律。黑格尔是对人的需要和劳动之间关系进行法哲学解读的第一人。人的需要和满足需要的方式的统一,也就构成了推动市民社会发展的主要矛盾。新中国成立以来,执政党对社会基本矛盾的判断有一个变化的过程。坚持新时代社会主要矛盾的科学判断,必须牢牢把握人民对美好生活的需要与发展不平衡不充分的矛盾,破解人的需要体系及其满足方式之间的矛盾,用法治方式去解决人的权利要求体系与法治保障体系之间的矛盾。新时代社会主要矛盾的主要方面是发展不平衡不充分问题,它是满足人民权利要求体系的主要制约因素。因此,破解社会主要矛盾,满足人民对美好生活的需要,必须依靠法治,必须使人的需要体系与法治保障体系协调发展。

【关键词】 人的需要 需要体系 满足方式 社会主要矛盾 法治保障体系

 

我国未注册商标保护制度的体系化解释

●王太平[10]

【内容摘要】 我国法上的未注册商标保护制度包括未注册驰名商标制度、普通未注册商标保护制度和被代理人、被代表人商标保护制度三种,它们各负其责地对不同的未注册商标提供有限保护。目前各种未注册商标保护制度的具体规则存在模糊与不确定之处,各种未注册商标保护制度之间及其与注册商标制度之间存在抵牾。我国未注册商标保护制度体系化解释的价值基础包括实现商标法和反不正当竞争法的立法目的、对未注册商标的价值进行公平保护以及维持注册取得商标权体制的主体地位。在具体规则上,未注册驰名商标具有最严格的构成条件和最强的法律效力,普通未注册商标具有适中的构成条件和有限的法律效力,被代理人商标、被代表人商标具有最宽松的构成条件和最强的法律效力,但其法律效力却仅仅针对特定人有效。

【关键词】 未注册商标 未注册驰名商标 普通未注册商标 被代理人商标 被代表人商标  体系化解释

 

非法获利赔偿制度的正当性及适用范围

●和育东[11]

【内容摘要】 按照不法行为中的获利予以赔偿的非法获利赔偿是一种比较独特的损害救济。学界对其适用范围尚未形成共识,有关其正当性的研究有待深入。从权利视角与规范视角可以证成非法获利赔偿制度的正当性,提炼出该制度适用的“拟制信托义务之违反”原则、“侵害对象的财产性”原则、“故意的主观要件”原则与“权益非共享性”原则。综合非法获利赔偿制度适用的诸项原则可以较好地解释其实然适用范围。非法获利赔偿制度的适用原则与实然适用范围之间的差距是其适用范围的应然扩展方向。具体而言,其在知识产权领域可扩展适用于品种权侵权、著作人身权侵权、假冒专利;在物权领域可适用于故意非法占用、故意无权处分;在债权领域可适用于以不可替代物为标的的合同之机会违约。

【关键词】 非法获利赔偿 正当性 适用范围 不当得利返还 不法行为

 

叫停网络音乐市场版权独家交易的竞争法思考

●宁立志 王 宇[12]

【内容摘要】 版权独家交易在助推网络音乐市场版权正版化进程的同时,也易引发且加剧该市场格局不均衡、平台运营模式单一化、“独家音乐”概念的非规范性使用以及音乐版权纠纷频发等问题。经过国家版权局的出面协调,促进大范围地开展“转授权”合作能否从根本上化解当前我国网络音乐市场的困境,尚有待观望。对音乐版权方与网络音乐服务商之间达成的各具体独家交易类型进行违法性甄别和分析,能够清晰可见当前网络音乐市场困境的成因并非独家交易模式本身。独家交易模式虽可能在一定市场条件下滋生违法行为,但这并非是其应被“叫停”的充分条件。其实,合理运用与有效规制网络音乐版权独家交易模式,可以实现激发网络音乐市场竞争活力与维护市场竞争秩序的双重目标。

【关键词】 网络音乐版权 独家交易 不正当竞争 垄断 竞争法

 

保险机构股票投资行为的法律规制

——以“金融与商业分离原则”为视角

●李伟群 胡 鹏[13]

【内容摘要】 “中信入主开发金控”事件堪称我国台湾地区的“宝万之争”,引发了保险资金介入被投资公司经营的广泛争议。我国台湾地区“保险法”为此增订第146条之1第3项禁止保险业行使被投资公司的表决权,以强化保险机构之财务投资属性。此一修改滥觞于“金融与商业分离”原则,本质在于防止金融业过度控制商业,但本条违背同股同权的基本法理,实有矫枉过正之嫌。反思我国台湾地区“保险法”的修改目的,并检讨大陆地区保险机构在股票市场长期的角色错位,当前规范保险机构股票投资行为可从两个方面突破:其一是如何平衡保险资金运用的安全性与收益性,其二是如何兼顾保险机构财务投资者和战略投资者的两重角色。前者应使自有资金和准备金分开运用,降低股票投资的风险偏好;后者应对“保险相关事业投资”与“非保险相关事业投资”差异化监管,实现财务投资与战略投资的理性归位。

【关键词】 保险机构 财务投资 战略投资 金融与商业分离



[1] 作者单位:清华大学法学院。

[2] 作者单位:北京大学法学院。本文系作者主持的2017年国家社科基金重点项目“新发展理念与经济法制度完善研究”(项目批准号17AFX023)的阶段性成果。

 

[3] 作者单位:中国政法大学民商经济法学院。

[4] 作者单位:华东政法大学。本文系上海市哲学社会科学规划“三大系列”重点课题“中国特色法学理论体系研究”(2017DHA005)阶段性成果。

[5] 作者单位:清华大学法学院。

[6] 作者单位:中国社会科学院大学政法学院。

[7] 作者单位:武汉大学法学院。本文系教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“我国债券市场建立市场化法制化风险防范体系研究”(项目号:14JZD008)的阶段性成果。

[8] 作者单位:南开大学法学院竞争法律与政策研究中心、韩国仁荷大学法学院。本文系中国博士后科学基金2015—2017年度国际交流计划派出项目“中韩反垄断法实施问题比较研究”(20150029)和南开大学跨学科建设项目“网络与信息法学的理论与实践”(63185030)的阶段性成果。同时受到南开大学百名青年学科带头人培养计划“中国反垄断法实施问题研究”的资助(2017—2023年)。

[9] 作者单位:南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心。本文系国家社科基金重点项目《建设社会主义法治文化研究》(项目批准号:14AZD144)的阶段性成果。

[10] 作者单位:广东外语外贸大学“21世纪海上丝绸之路协同创新中心”、华南国际知识产权研究院。本文受国家社科基金项目《商标符号利益分配视角下的商标法构造研究》、广东外语外贸大学高层次人才项目《商标法专题研究》和“国际知识产权法制研究”创新团队项目资助。

[11] 作者单位:北京化工大学文法学院。

[12] 作者单位:武汉大学知识产权与竞争法研究所。

[13] 作者单位:华东政法大学经济法学院。本文系华东政法大学博士研究生海外调研项目(2017-09)、华东政法大学优秀博士学位论文培育项目(2018-1-010)的阶段性研究成果。


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