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《法学》2018年第7期

来源:《法学》 作者:匿名 日期:2018-07-26 20:39:28 浏览:4446


改革开放四十年与外国法制史的成长

●何勤华 王 静[1]

【内容摘要】 1978年12月,党的十一届三中全会召开,中国进入了改革开放的新时代,外国法制史学科也得以茁壮成长。这其中,一批教材被出版,使外国法制史学科得到学界认可;推出了大量专著与论文,深化了对外国法制史的学术研究;通过译著、译文引入国外先进的法律制度、程序和方法,为我国经济、政治、文化、教育和科技等事业的发展做出巨大的贡献;对外国法学人物、作品和文化的译介和探究,把握外国法律变迁背后的历史背景;通过法律面前人人平等等法观念的传播与普及,彰显外国法制史研究的魅力与价值。改革开放40年的经验说明,法律的成长既需要紧密联系本国的实践,更需要吸收其他国家优秀的法律文明成果,因为作为治理社会、治理国家的经验凝练,法律文明对每个国家都有相通的价值。

【关键词】 改革开放 40年 外国法制史成长 法律史

 

中国刑事诉讼法立法四十年

●陈光中 曾新华[2]

【内容摘要】 为纪念改革开放四十周年,系统回顾了刑事诉讼法治发展历程,以刑事诉讼法1979年制定、1996年第一次修改、2012年第二次修改为主线,阐述了十八大以后刑事诉讼制度改革的新成就,对其中的曲折与不足亦不回避。最后对四十年刑事诉讼法治建设做了四点体会性的经验总结,强调刑事诉讼法治建设是改革开放背景下的产物;刑事诉讼制度改革要遵循司法规律,注意符合国情;刑事诉讼应坚持动态平衡理念;刑事诉讼法律的稳定性与变化性应相协调。

【关键词】 改革开放四十年 刑事诉讼法治 刑事诉讼法制定与修改 遵循刑事司法规律

 

中国民事诉讼法立法四十年

●张卫平[3]

【内容摘要】 文章回顾了我国改革开放四十年以来民事诉讼法立法的历程。通过回顾描述和揭示了民事诉讼法立法在不同时期的理念、思路和基本考量因素,清晰地反映了我国民事诉讼各项制度的演变过程。文章还进一步地展望了今后民事诉讼立法的愿景。

【关键词】 民事诉讼 民事诉讼法 民事诉讼制度 民事诉讼法修改 

 

金融服务增值税课征规则何以创制

●叶 姗[4]

【内容摘要】 一个规范的增值税制度应覆盖所有商品和服务,然而,金融服务的增值额因难被准确计算,如何对其课征增值税便成为增值税法设计中的经典技术难题。在增值税法发展的早期,各国选择的是免征增值税的处理方法;后随金融产品的不断创新,面对其可观的经营收益,很多国家试图改良传统的增值税免税规则、对显性金融服务征收增值税、对隐性金融服务另行征收其他税种。作为世界上第一个宣布对金融服务全面征收增值税的大国,我国的增值税课征规则的创制呈现出试错、证成和微调的发展脉络。除明示的免税项目外,其他金融服务分成四个子目,按照较低标准税率或简易计税方法征收增值税,只是这一课征规则仍待进一步改进,轻免课税措施适当与否应以税收负担能否公平分配为衡量标准。

【关键词】 金融服务 增值税课征规则 免税规则 轻免课税措施 税收负担公平分配

 

实质法治:法治的必然选择

●李桂林[5]

【内容摘要】 形式法治与实质法治是法治的基本分类。形式法治观在当下中国似有成主导法治观之势,但许多形式法治观倡导者误解或曲解了实质法治,致使其对实质法治的批判显得无的放矢。实质法治不是与形式法治相对立的概念,它不反对形式法治的基本要求,只是在其基础上加入了对法治实质内容与实质价值的要求。实质法治之所以必要,是因为形式法治存在严重缺陷,不能达成形式法治观所设定的法治目标。只有实质法治观才能代表法治理想、达成法治的目标。从历史与价值维度看,法治与以人的尊严为核心的实质价值具有内在关联;否定或拒斥这种关联,法治将丧失其灵魂、沦为“以法而治”或人治,无法达成使人的行为服从规则治理之目标。

【关键词】 法治 形式法治 实质法治 人的尊严 必然选择

 

医疗损害责任因果关系虚无陷阱及其化解

——兼评法释〔2017〕20号第12条

●满洪杰[6]

【内容摘要】 通过对我国相关司法实践数据的统计与对比,发现医疗损害责任案件呈现原告胜诉率和医疗机构承担部分责任比率“双高”的局面。原因力减责是在医疗损害责任确立后对责任范围的限定,司法实践对原因力的运用不符合其规则。以原因力作为医疗损害责任的确立途径也有违比例责任的性质。对原因力的不当适用造成医疗损害责任中因果关系的虚无,这在理论和实践上均是有害的。有鉴于此,应建立多元化的因果关系认定机制,坚持以事实因果关系为原则,规范原因力减责,在特定情况下允许适用比例责任和生存机会丧失理论。

【关键词】 医疗损害责任 因果关系 原因力 事实原因 比例责任 生存机会丧失

 

论故意毁坏财物罪中的“毁坏”

——“有形的影响说”之提倡

●张梓弦[7]

【内容摘要】 认定故意毁坏财物罪的关键在于如何解释“毁坏”这一构成要件要素。德日刑法理论对“毁坏”存在不同见解。诸多见解的对立在于,是选择对财物的所有权人予以概括性的保护,还是在刑法明确性原则所允许的范围内对毁坏进行限制性解释。我国学说以及判例对于“毁坏”这一构成要件要素的解释,亦经历了由“物质性侵害”逐渐转向“效用侵害”的过程,不过从整体的角度而言,学界对于故意毁坏财物罪的探讨仍不及要害,对于“财物剥夺”以及“财物外观侵害”等特殊行为类型之反思亦不多见。因此,有必要重新审视我国故意毁坏财物罪中的“毁坏”这一概念。毁坏的语义学基础在于其对财物的有形之影响,但这并非指代手段行为的有形力,而应着重考察行为对于财物本身是否存在直接且有形的影响。

【关键词】 故意毁坏财物 有形的影响 (单纯的)财物剥夺 间接损坏

 

居间报酬请求权的法理依据

●其木提[8]

【内容摘要】 居间合同的特性在于居间人的报酬请求权具有不确定性,以促成委托人与相对人缔约为构成要件。在认定委托人“跳单”缔约是否为居间人所促成时,“条件拟制规则说”“委托合同解除权说”等学说理论在居间合同领域并无适用余地,其认定标准在法理上也难谓圆通。而“相当因果关系说”则基于居间合同之特性,以我国《合同法》第426条为依据,以其规定的居间人“促成”合同成立这一因果关系要件为出发点,认定居间媒介与委托人“跳单”缔约之间的因果关系,实乃破解“条件拟制规则说”与“委托合同解除权说”等学说的理论困境、平衡委托人与居间人之间利益关系之最佳解释路径。

【关键词】 居间 跳单 报酬请求权 法理依据 认定标准

 

恶意串通行为无效规定的体系地位与规范构造

●朱广新[9]

【内容摘要】 我国《民法总则》第154条关于恶意串通的规定在继承《民法通则》《合同法》相关规定的基础上作出了两处革新。这些革新对于理解恶意串通行为在民事法律行为无效事由中的体系地位及构造恶意串通行为的具体法律规范具有重要意义。恶意串通行为可在《民法总则》之内和之外作出不同体系定位。在《民法总则》之内,该法第154条属于第153条第2款规定的一种特别规则;在《民法总则》之外,该第154条可以看作是对一切恶意串通行为起到兜底规范作用的一种一般规则。《民法总则》第154条不以适用于合同当事人双方为限,亦可适用于有受领人的单方法律行为以及当事人一方与当事人之外的其他人之间的民事法律行为。该第154条中的“他人”是指“行为人与相对人”之外的一切人,不能限缩为特定第三人;该规定中的“无效”应理解为绝对无效而非相对无效。

【关键词】 无效民事法律行为 恶意串通 公序良俗 虚假意思表示

 

审计权与监察权之关系

●冀 睿[10]

【内容摘要】 在国家监察体制改革背景下,监审分立的制度选择给审计权和监察权的关系带来变化,两者在权力性质、监督范围、反腐协同等方面的关系已明显变化。监审关系调整后,审计权对监察权的监督是一个全新的问题,需要从法理、规范和审计制度改革三个层面进行分析论证。新形势下的监审协同,不仅要通过立法确立协同的基本规范,打通审计全覆盖和监察全覆盖的制度壁垒,还应完善审计机关向监察委员会的案件移送处理制度。从监审关系的发展来看,应审慎对待审计权与监察权的统合。我国的审计制度改革,可以部分借鉴国家监察体制的改革经验,在省以下审计机关人财物统管改革的基础上,地方审计机关从同级政府序列分离出去,地方审计机关由审计署统一派出,提升国家审计的独立性。

【关键词】 监察制度改革 审计权 监察权

 

什么是好的法学研究

—— 一个中国与欧美法学学术标准的比较研究

●张 健[11]

【内容摘要】 中国法学若要实现国际化,须先厘清国际通行的学术标准。美国、欧洲就什么是好的法学研究这一问题的探讨与争论为我们提供了洞见。美国学者对法学杂志使用何种审稿标准以及应该如何评价法学作品的质量提出了不同见解。而欧洲法学的“身份危机”则迫使欧洲学者在研究方法基础上建立起了更为明晰、具有操作性的学术规则。美欧学术标准之间虽有差异,但两者的对比揭示了“原创性”是全世界法学学者共同尊重的价值。中国学界对这一问题的讨论是滞后的,但这并不代表中国法学不需要学术标准。中国学者应当在衡量现有西方标准的情况下“存异”、“求同”,并自主选择如何构建中国标准。比如,在法学研究中基于坚实的文献综述提出研究问题就可以作为这种尝试的第一步。

【关键词】 法学研究 学术标准 原创性 文献综述 研究问题

 

认定“严重违反劳动规章制度”的因素及规范构成

——基于相关案例的实证分析

●朱 军[12]

【内容摘要】 我国法院在充实《劳动合同法》第39条第2项概括条款时发展和形成了综合衡量个案中多重因素认定“严重违反劳动规章制度”的主流裁判模式,但因缺失统一裁量理念使得法院对斟酌因素的范围、评价以及斟酌原则的把握尚欠准确,导致裁判不一。《劳动合同法》第1条实则指明了解释适用的统一法理基础——劳动合同。基于劳动合同具有的持续性、生存依赖性和从属性特征可将该模式形塑为规范体系化的适用方案:斟酌因素的范围应限于涉及劳动合同利益的因素,即有关资方生产经营和相互信赖利益以及劳方岗位稳定利益等两大类因素;斟酌因素的评价应紧扣劳动合同之特征,重点考察各因素具体影响劳资各方合同利益的权重;斟酌因素时亦应遵循符合三大特征的“预测原则”和“利益权衡原则”。如此方能统一贯彻第39条第2项决定即时解雇正当性的立法价值,即经综合衡量,劳动者违反规章制度如此严重以至于不可期待用人单位继续维持劳动关系,从而资方的用工自主权优于劳方的劳动权。

【关键词】 严重违反 综合衡量模式 持续性劳动合同 预测原则 利益权衡原则

 

论对向关系中共犯的成立

●王飞跃[13]

【内容摘要】 一般情形下,对向关系的形成重点在于“意思合致”,因而典型的对向关系是合意关系,合意型对向关系排斥共同犯罪的成立, 对向关系不属于共犯关系。如果对向关系中因为一方施加强力,对方受强力的影响,“屈从方”顺从“决意方”决意实施相应行为的,成立屈从型对向关系。在屈从型对向关系中,如果在现行刑法规定框架内已经能够解决刑罚轻重的问题,不成立共同犯罪;只有在一般不予处罚的参与行为一方作为“决意方”以及无从实现对“屈从方”从轻处罚两种情形下,对向关系双方才成立共同犯罪。屈从型对向关系成立共同犯罪中的教唆未遂,按照教唆的犯罪处罚。

【关键词】 对向关系 合意关系 屈从关系 共同犯罪



[1] 作者单位:华东政法大学。华东政法大学法律史专业硕士研究生李琴、陈梅、罗锐和曹诗腾为本文收集资料提供了帮助,在此谨表示笔者的一片谢意。本文是上海市哲社规划“三大系列”一般课题“中国特色社会主义法治的形成与发展研究”(项目批准号:2017BHC012)的阶段性成果。

[2] 作者单位:中国政法大学诉讼法学研究院、对外经济贸易大学法学院。中国政法大学诉讼法学专业博士生姜丹协助整理了部分资料。

[3] 作者单位:天津大学、清华大学法学院。

[4] 作者单位:北京大学法学院。本文系作者主持的国家社科基金项目“数字经济时代增值税法的起草与设计研究”(批准号:17BFX201)的研究成果。

[5] 作者单位:华东政法大学法律学院。本文为2017年度国家社会科学基金项目(17BFX024)的阶段性成果。

[6] 作者单位:山东大学法学院。本文为2017年度国家社科基金一般项目“民法典编纂与医疗体制改革双重背景下医疗损害责任问题研究”(项目编号:17BFX082)的阶段性成果。

[7] 作者单位:东京大学法学研究科。

[8] 作者单位:上海交通大学凯原法学院。

[9] 作者单位:中国社会科学院法学研究所。

[10] 作者单位:西南政法大学行政法学院,安徽师范大学法学院。

[11] 作者单位:荷兰蒂尔堡大学。

[12] 作者单位:上海交通大学凯原法学院。本文是上海市哲学社会科学规划青年课题“劳动规章制度的内容审查研究”(2016EFX002)和司法部国家法治与法学理论研究中青年课题“劳动规章争议条款的司法审查研究”(15SFB3029)的阶段性成果。

[13] 作者单位:中南林业科技大学政法学院。


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