《当代法学》2018年第4期-刊海纵览-中国法学创新网(FXCXW.ORG)
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《当代法学》2018年第4期

来源:《当代法学》 作者:匿名 日期:2018-07-26 20:36:55 浏览:1443

 社会政策与法律规制专题

 

社会保障政策执行程序的法律原理

胡敏洁,浙江大学光华法学院教授,博士生导师,南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员。

内容提要:政策执行是一个动态过程,政策的实施、政策评估一直到新一轮的政策制定启动,程序都是其中的重要勾连线索。社会保障政策的核心目标包括宪法上的物质帮助权及其他相关权益的实现、基于共享而产生的资源之公平分配以及满足特定社会群体的需求。为确保社会保障政策目标的实现,需要建立多元化的政策执行程序,而良好的程序设计至少包涵内部程序、非正式程序、简易程序、退出程序等内容。具体的程序内容则需要根据社会保障政策执行的特性而决定。

关键词:社会保障政策;执行;政策目标;程序法理

 

论基本公共服务提供的组织形式选择——兼论营利法人与非营利法人分类的规范意义

金锦萍,北京大学法学院副教授。

内容提要:基本公共服务的责任主体当属政府无疑,但是须对基本公共服务中的政府负责的内涵进行厘清和界定。在明确政府职责的前提之下,基本公共服务的责任主体与提供主体的分离是一元供给模式向多元供给模式转变的必然结果。立法和政策对于提供基本公共服务的组织形式设立必要的限制有其合理性,但是需要构建统一的逻辑基础。厘清营利法人和非营利法人分类的规范意义,对于构建这一逻辑基础具有普遍意义。

关键词:基本公共服务;政府责任;多元提供主体;民办学校;非营利性

 

刑事印证理论研究专题

 

印证:经验法则、证据规则与证明模式

汪海燕,中国政法大学刑事司法学院教授,博士生导师。

内容提要:刑事诉讼中的印证可以作三个层次解读:一是作为经验法则层面的印证方法;二是作为立法层面的印证规则;三是作为证明模式层面的印证模式。作为经验法则的印证是保障证据证明力的有效手段,与冤错案件的形成没有直接关系。法律层面的印证规则虽然在很大程度上是经验的总结、提炼,发挥了证据指引、限制司法权滥用的作用,但是其将审前证据与庭审证据等而视之,烙上了“阶段论”的印迹。在推进以审判为中心的诉讼制度改革背景下,这些规则内容亟待重新审视。无论是经验层面的验证方法,还是法律层面的印证规则,还不足以支撑我国证明模式为印证证明模式这一结论。

关键词:印证;规则;冤假错案;自由心证;审判中心

 

刑事庭审实质化视野中的印证证明                                   

周洪波,西南民族大学法学院教授。

内容提要:刑事庭审实质化是中国刑事司法改革的重要取向,其与刑事证明印证化的惯习之间存在的冲突还没有得到足够重视和清醒认识。在一定意义上,印证证明是中国刑事证明长期潜隐的惯习特征之一,其在近年来被规则化体现了对证明惯习的肯认和坚持,但印证规则可以有几种不同的理解,并会对刑事庭审实质化产生不同程度的抑制效应;刑事庭审实质化改革试点中的司法裁判反映出证明惯习没有明显变化,体现了印证规则的限制和对印证方法的依赖,使庭审实质化的效果受到了一定局限。刑事庭审实质化是值得努力的改革方向,其主要适配于印证之外的其他证明方法,为此,应当在认同或然真实这种证明标准的前提下对诉讼证明进行一种“去印证化”的改革。

关键词:刑事庭审实质化;印证规则;印证裁判;去印证化

 

对“中止犯减免处罚根据”的再追问

陆诗忠,烟台大学法学院教授。

内容提要:近些年来,我国刑法理论对“中止犯减免处罚根据”所进行的探讨大都囿于德日刑法学中的理论认识进行。然而,由于德日刑法学理论与我国刑法学理论在犯罪构成体系上存在着严重抵牾,由此必然会带来一些“水土不服”的问题。即便植根于本土刑法理论所形成的某些探讨也存有不少疑问。事实上,对中止犯予以减免处罚与中止行为的“违法性”、“有责性”、“刑罚目的”、“刑事政策”并无多少关联,其根据仅仅在于刑法学上的功利主义,即刑法通过与犯罪分子的“妥协”、“让步”来减少“既遂结果”的量乃至避免“既遂结果”的发生。

关键词:中止犯;处罚根据;刑事政策;刑罚目的;功利主义 

 

论刑法分则中“妇女”概念的外延

胡东飞,四川大学法学院副教授。

内容提要:刑法理论的通说一直将刑法分则中的“妇女”界定为年满十四周岁的女性,但通说观点必然导致在认识错误、共犯过剩和证明不能的情形下造成不合理的处罚漏洞。其实,就“妇女”而言,所谓的“年满十四周岁”并非违法要素,而只是分界要素,其意义仅在于表明,行为没有实现包含“幼女”要素的犯罪构成要件的违法性。因此,不能将“妇女”限制为年满十四周岁的女性,相反,“妇女”应当是指所有女性,其外延包括年满十四周岁的妇女和不满十四周岁的幼女;就行为结构类型相同的犯罪来说,规定“妇女”和“幼女”概念的法条在逻辑上是特别关系的法条竞合。唯有如此,才能有效克服不应有的处罚漏洞和实现刑罚处罚上的协调。

关键词:妇女;幼女;分界要素;违法要素;外延

 

捐助法人治理的中国逻辑——以基金会决策机构为中心的考察

李晓倩,吉林大学法学院讲师,吉林大学司法数据应用研究中心研究员。

内容提要:根据《民法总则》第93条,捐助法人应当设立决策机构、执行机构和监督机构。其中,“决策机构”作为捐助法人治理的枢纽,其设置与职权配置影响着捐助法人功能的实现。固守财团法人的制度逻辑,将“决策机构”解读为意思表达机构,不符合我国捐助法人的发展实践,忽视了既有立法以及相关制度的正当化价值,无法与周边制度有效衔接。从尊重捐助法人私法主体性和捐助人意愿、激励捐助人的捐助行为出发,“决策机构”的法律地位应取决于捐助人的意思,其既可能是意思决定机构,也可能是意思表达机构。

关键词:捐助法人;决策机构;财团法人

 

《民法典物权编》应允许流质流抵

孟强,北京理工大学法学院副教授。

内容提要:当前《民法典物权编》的几部草案对流质流抵允许与否的态度出现反复。流质流抵合法与否仅属于立法选择问题,禁止流质流抵与我国民商合一的立法理念相抵触。流质流抵与让与担保形异而质同,但司法实践倾向于否定流质流抵而认可让与担保,这种矛盾冲突说明了禁止流质流抵的不合理。现行担保物权法定实现方式存在成本过高的弊端,流质流抵能够降低担保物权的实现成本。流质流抵条款应进行公示,债务期满未清偿时债权人直接取得担保物的所有权,主张进行清算的举证责任由债务人或担保人负担。民法总则中民事法律行为可撤销的制度能够有效保障债务人和担保人的利益,《民法典物权编》应当对《物权法》中不合时宜的条款进行修改,允许流质流抵。

关键词:流质流抵;债权人保护;让与担保;担保物权的实现;公示与清算

 

论强制村医执业责任保险制度的实施——以乡村振兴战略为背景

徐卫东,吉林大学法学院教授,博士生导师;包英夫,吉林大学法学院博士研究生。

内容提要:医疗行为科学发展的有限性、村医缺乏系统专业学习和训练以及缺少重大诊疗病案的经验、设备与药物的缺乏、缺乏联接中心医院进行远程医疗处置的互联网支持是导致村级医疗机构中医疗事故风险的原因。村医执业责任保险的制度需求来源于侵权责任法上专家责任保障的有限性以及现行医师职业责任保险的局限性。村医执业过程中包含的医疗服务关系、医疗行政主管部门的监管关系、公共卫生服务的授权关系以及村医执业责任争议处理关系,是推行强制村医执业责任保险的原因。对村医执业责任保险提供必要的财政支持、授权国有控股保险公司经营是实施强制村医执业责任保险的路径选择。

关键词:乡村振兴;乡村医生;职业责任保险;强制保险

 

反避税调查程序中的税收核定:质疑与反思——以企业所得税为核心的探讨

汤洁茵,中国社会科学院大学政法学院副教授;肖明禹,中社百企联合投资发展有限公司。

内容提要:作为一种以经济生活中的典型事态经过替代因纳税人违反协力义务缺失的直接证据而推断税基量化事实的特殊的课税事实认定方式,税收核定在反避税调查程序中也被加以采用。然而,这一方法的采用尽管可以提高反避税调查的效率,却将造成“仅凭怀疑征税”的结果,更将造成征税的不公平,对纳税人的权利影响甚大。在这一程序中,税收核定作为救济因纳税人拒不履行协力义务所造成的税务机关调查困难的方式应当有严格的限制。只有在纳税人拒不履行协力义务导致税务机关发生调查困难的情况下,才能对合理的商业目的这一主观性要件以表见证明方式予以认定。

关键词:税收核定;反避税;表见证明;职权调查;税收协力义务

 

当事人恒定的法理基础与司法适用

宋春龙,中国人民大学法学院博士研究生。

内容提要:为克服涉诉标的转移给诉讼程序带来的影响,《民诉法解释》第249条确立了当事人恒定。当事人恒定是程序安定性的要求之一,旨在通过补足当事人适格的基础来改变原先简单驳回带来的弊端。当事人恒定通过诉讼担当使转让人留在诉讼中,并通过提供相应的程序保障使裁判直接约束受让人。当事人恒定在转让人恶意和受让人善意取得时呈现特殊性。《民诉法解释》第249条中“争议的民事权利义务”范围过窄,无法涵盖部分物权诉讼,应增加“诉讼系争物”的规定。当事人恒定的应用应做到审判权与诉权的平衡,将调解书纳入裁判效力扩张文书范围内,并以共同诉讼代替无独立请求权第三人。

关键词:当事人恒定;诉讼担当;既判力;善意取得;无独立请求权第三人

 

国际投资争端中投资规则与人权规则适用的冲突与挑战

黄世席,山东大学法学院教授,博士生导师。

内容提要:晚近国际投资中越来越多的加强东道国监管权、保护公共利益以及人权的呼吁导致国际投资仲裁庭“被迫”处理一些所谓的人权问题,投资者、东道国以及作为第三方当事人的法庭之友都有可能在投资仲裁中提出人权方面的意见,尤其是东道国的人权抗辩和反诉的发展表明国际投资的法律保护机制遇到了某些挑战,也因此引出了人权规则和投资规则的适用问题。无论如何,除了与投资争端有关的人权争端外,国际投资仲裁庭并不是处理人权争端的合理机构,但是国际人权法在某种程度上可以作为投资争端的准据法,而且随着时间的发展,国际投资条约也可以纳入人权条款。

关键词:国际投资仲裁;投资规则;人权规则

 

托管抑或军事占领?——战后琉球二维领土地位新探

刘丹,上海交通大学凯原法学院海洋法治研究中心副研究员。

内容提要:对于二战后至1972年“琉球返还”期间的琉球,中外学者存在“琉球托管论”和“占领论”两种截然不同的定性,但两种定性都欠缺结合国际法的深度分析。然而,从“去伪”的角度,将战后琉球的应然和实然地位两个维度结合国际托管法和军事占领法,将有助于分析并驳斥日本官方所称“钓鱼岛列屿隶属琉球,美国依据《旧金山和约》享有对琉球的‘施政权’后返还给日本,因此钓鱼岛‘主权’归日本”的主张。事实上,二战后的琉球群岛具有作为“潜在托管地”和作为“军事占领地”两个维度的地位;但无论从其中哪个维度出发,或者援引“剩余主权论”,都难以推导出钓鱼岛归属日本的结论。

关键词:琉球地位;国际法;托管;军事占领;旧金山和约;剩余主权论

 

兼容并蓄 打开法理学学问新境界——评第五版《法理学》教材

郭晔,中国政法大学讲师。

内容提要:第五版《法理学》的问世,满载着新时代的法理精神,牵引着科学真知的法理逻辑,开辟着淬砺致臻的法理境界。它汇聚了“以法理为中心”的学术共识,真理与时代对话、古今与中外碰撞、原理与殊理呼应、理论与实践辉映,诸多学说如涓涓细流汇入法理之中。它诠释了“以课堂为阵地”的教材定位,经验与成果互鉴、基础与前沿兼容、教与学相长,多元需求铸就了博采众长的品质。它铺展了“求真向善”的学问路径,对象与思维相称、观照与反思相栖、思想与修辞相印,真善合一勾勒出审美的治学意趣。新版教材集学术、学习、学问于一身,凝法理、学理、哲理于一体,打造了开放包容的新时代中国法理学格局。

关键词:法理;法理学;法理学教材;兼容并蓄

 


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