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《法治现代化研究》2018年第2期

来源:《法治现代化研究》 作者:匿名 日期:2018-06-14 06:23:12 浏览:2945

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊,国内统一出版刊物号CN32-1869/D,是国内专注法治现代化研究的学术期刊。期刊由南京师范大学和江苏省法学会主办,双月刊,逢双月出版。

 

1. 新全球化背景下的中国法治现代化新路径

付子堂,西南政法大学行政法学院教授,博士生导师,法学博士;郑伟华,西南政法大学行政法学院硕士研究生。

 

内容摘要  作为全球化的重要助推力,信息科技革命正以前所未有的速度和深度影响全人类。鉴于此,有必要探析信息科技革命如何影响新全球化,分析新全球化进程中出现的一些新情况和全球治理新问题。法治化是推进全球治理体制变革、构建世界新秩序的关键。独立自主与积极渐进式改良的中国法治现代化,要求坚持走新时代中国特色社会主义法治道路、坚持责任和能力相适应与相对称、 坚持国内法治和国际法治有机协调协同发展、坚持构建人类命运共同体法律制度、坚持以和平与发展作为价值追求的新时代全球治理新模式。

关键词  新全球化  法治现代化  人类命运共同体 全球治理

 

2. 信息化浪潮中的司法改革:机遇与挑战

王亚新,清华大学法学院教授,博士生导师。

 

内容摘要  十八大以来的司法改革的一个重要特征,是以顶层设计的方式切入一些微观层面的具体问题,同时,各地借助信息化建设,在司法管理、司法辅助、司法行政以及部分审判、检察工作中 进行改革尝试,取得诸多积极成效,如司法决策得以优化、司法公信力得以提升,这使得本轮司法改 革在目标、理念落地方面获得更大的可能。信息化建设与“顶层设计”的双重驱动为本轮司法改革带 来了不同于过往的机遇与挑战。信息技术和大数据的发展还为法学研究提供了宝贵契机。法学界应当 抓住机会,为下一轮的司法改革贡献更多高质量的研究成果。

关键词  司法改革  司法信息化  司法大数据  司法公正 司法效率

 

3. 互联网时代个人数据概念重构及保障性规范探索——以欧洲相关制度和判例为视角

裴 炜,北京航空航天大学法学院副教授,荷兰伊拉斯姆斯大学法学博士。

 

内容摘要  网络时代如何有效保护个人数据以及由此衍生出的相关权益,是现代社会治理必须思考的问题。在过去近十年的时间里,以《欧洲人权公约》第 8 条为基础,结合欧盟及欧洲地区相关规则,通过大量案例,欧洲对互联网语境下个人数据的定义、可能的侵害或干预形式以及相应的保护原则和措施进行了探索。我国正处于互联网秩序建立的初期,这些探索所形成的成果对于在变革时期如何形成后发优势具有重要的借鉴意义。在宏观层面应当建立权力重构语境下的治理思维;在微观层面应当将个人数据类型化,并基于比例原则和国家的积极义务进行具体的保障机制构建。

关键词  个人数据  网络治理 正当化事由  比例原则 国家积极义务

 

4.全球治理的“双擎模式”:国际德治与国际法治的融合互动

宋云博,西南政法大学副教授、硕士生导师,中国—东盟法律研究中心兼职研究员,中国(重庆)自由贸易试验区沙坪坝管理办公室副主任(挂职)。

 

内容摘要  随着全球治理话语博弈的加剧,传统国际格局正在深刻地调整演变,单一的国际法治 模式规制愈显乏力。在此背景下,要引导国际社会共同塑造更加公正合理的国际新秩序,共同建构和 维护“人类命运共同体”,就应当借鉴弘扬中国“法治”与“德治”融合互动的社会治理经验和模式。 国际社会应协同建构“国际德治”规则和理论体系,进而推进全球治理体系内“国际德治”与“国际法治” 融合互动的“双擎模式”的建构。具体而言,厘清该模式应有之内涵要素、合理衡平协调与现行国际法原则规范体系之间的关系、探索推进“道德”与“法律”融合互动机制、建立监督评价机制与奖惩 激励机制均具有重大意义。

关键词  全球治理  国际德治 国际法治 融合互动 策略机制

 

5. 全球治理视角下“一带一路”碳交易法律体系的构建

郑玲丽,南京师范大学法学院副教授。

 

内容摘要  气候变化及其应对是当前时代背景下全球治理的难点。囿于京都体系的顽疾和巴黎协 定等多边气候体制的不确定性,通过客观公正地审查欧美区域碳交易的法律制度创新及弊病,以中国 碳交易市场为基础,构建公平合理的“一带一路”区域碳交易法律体系,具有重要的战略意义和现实 意义。作为中国与沿线国家共同参与的区域合作新模式,“一带一路”区域交易法律体系不仅为沿线 国家的共同发展与繁荣提供了机遇,还将有力地促进全球低碳转型,并为中国深度参与全球治理提供平台,从而为中国和沿线国家可持续发展乃至全球气候治理提供了新的契机。

关键词  全球治理  一带一路 碳交易  法律体系

 

6. 私有财产的非社会性——马克思对私有财产的首次批判

朱学平,西南政法大学行政法学院副教授,法学博士。

 

内容摘要  马克思基于黑格尔对德国贵族世传地产的论述,首次对私有财产进行了全面深入地批判。马克思通过区分地产和社会财产,指明“非社会性”构成了私有财产的本质,然后证明地产作为真正的私有财产,既否定了个人的意志自由,也否定了国家的伦理自由,实际上颠倒了私有财产同国家和社会之间的真正关系。他还进一步揭示了作为私有财产的贵族地产的历史根源,即日耳曼人的私法,并且通过比较日耳曼人和罗马人的私法本质予以证实。马克思的这一最早批判实际上奠定了他后来批判私有财产和市民社会的基础。

关键词  《黑格尔法哲学批判》  私有财产 非社会性

 

7.历史唯物主义语境中的“人权”概念与“历史”概念——基于《德意志意识形态》及相关文本的分析

李超群,西南政法大学行政法学院讲师,法学博士。

 

内容摘要  马克思关于人权问题的经典阐释,应作为构建中国特色人权话语的重要智识资源。理 解马克思关于人权问题的论述,应区分作为概念呈现的人权与作为观念显露的人权。“历史”是《德意志意识形态》的核心概念,而且,在历史唯物主义语境中,“历史”概念实际上存在着三重面相。 一是作为世界观的历史(历史I);二是作为“史前史”的现实历史(历史 II);三是作为未来之理 想状况的“真正的历史”(历史 III)。基于这三种“历史”概念的理解和分析框架,恰恰能够解释 历史唯物主义对待“人权”的基本立场。在《德意志意识形态》中,一方面,马克思通过批判“历史 II”,相应地批判了人权的概念形式,即启蒙话语中的人权概念;另一方面,基于马克思对“历史 I” 和“历史 III”的论述,可以发掘出一种超越启蒙人权概念的、更加彻底的人本主义观念。

关键词  马克思 历史唯物主义  人权   历史  物象

 

8.再探“权威与自主性”的悖论——以“服务性权威观”为中心的讨论

朱 振,吉林大学法学院、理论法学研究中心副教授。

 

内容摘要  在实践推理中对权威的接受意味着行动者服从权威者的意志而不以他自己对行动本身 的判断为条件,权威创造了一个内容独立的、无条件的行动理由。拉兹的服务性权威观把自主性视为 一个理性概念,无法消解权威与道德自主性之间的张力。斯科特•夏皮罗提出的公断模式是更可接受 的关于权威合法性的证成方式,但公断模式与优先命题之间依然存在不一致。内在理由论对优先命题和常规证成命题似乎可以提供一种融贯的批评,但是也忽略了实践推理的复杂性。对权威命令的直接 服从义务来自于权威的制度性特征而非关于权威合法性的证成方式,尽管这种义务又是以我们拥有权 威的初始理由为前提的。初始理由,也就是总体上服从权威的道德义务,无法辩护每一个场合的具体义务,创造条件培育行动者向善的意志是弥合义务缝隙的内在途径。

关键词  权威   自主性   内在理由

 

9.于欢案的宪法学分析

骆正言,南京师范大学法学院博士后,中国法治现代化研究院研究员,江苏开放大学公共管理学院副教授。

 

内容摘要  2017年3月引发媒体强烈关注的于欢案,于当年 6 月做出了二审判决,判决肯定了学 术界和舆论界对于欢正当防卫的定性,并以防卫过当为由将一审判决的无期徒刑酌减为五年有期徒刑。 这样的结果应该是令人满意的,但二审判决以行为目的而不是行为本身来评判逼债行为的正当性,以 及二审判决机械对待正当防卫的均衡性原则的做法,仍是有失公允的。特别是在保护防卫人的人身自 由权、性自决权和住宅不受侵犯权等基本权利方面,二审判决及其所依据的刑法规范做得尚不够充分。 概括来讲,不能简单将索债型非法拘禁行为界定为非法拘禁罪,而应以抢劫罪和绑架罪论处,也不能 完全禁止以致死的手段防卫严重的强制猥亵妇女行为,最后还应该扩大侵入住宅罪的“住宅”的适用 范围,为侵犯住宅罪设置无限防卫权。

关键词  于欢案 防卫过当 人身自由权  性自决权 住宅不受侵犯权

 

10. 回顾与动向:1935 年民国刑法及其八十年来修正述要

黄源盛,台湾辅仁大学法律学院专任教授,台湾地区“中央研究院”历史语言研究所兼任研究员。

 

内容摘要  自1902—1912 年清末变法修律以来,中国的刑律进入所谓的“古今绝续之交”。民国肇建以后的刑事立法可分为三个时期:第一阶段,1912—1928 年的法典过渡期,即《暂行新刑律》有 效时期;第二阶段,1928—1935 年的法典改建期,即1928年刑法(“旧刑法”)有效时期;第三阶段,自1935 年以降的1935 年刑法,亦即台湾地区“现行刑法”有效时期。1931年底,南京国民政府组成刑法起草委员会,对 1928 年刑法进行全面整修,历经多番研议,于1934年终至完成。这部亦新亦旧的刑法典在立法指导思想、篇章结构与基本内容上,虽是由既有法典因革损益而来,但随着社会经济组织、政治组织形态的变迁,以及国际刑法思潮的衍化,新旧之间仍有很大转变,可谓承中有变、变中有承。从历史及时代的意义言,1935 年刑法虽参酌了各国最新立法例,却仍兼存若干传统伦常意识,可说是外来与本土的混合物。由于该法典成于政治转型期间,应和时代社会特别需要者多,大部分系对 1928年刑法立法疏漏欠妥之处的再梳理与修整,故以三民主义为指导思想而加入的新原则其实相当有限。自1949年花果飘零至台湾地区以来,这部刑法典又历经了30次重点增删修补。故而,民国1935年刑法的来龙去脉与今后走向,值得两岸刑法学界共同关注。

关键词  1928 年刑法  1935年刑法 南京国民政府刑法继受 刑法变迁传统伦常  刑法思潮   刑法文化史

 

11. 论民事法律行为的形式——《民法总则》第 135 条评释

朱晓喆,上海财经大学法学院教授,博士生导师。

 

内容摘要   《民法总则》第 135 条前半句明确民事法律行为的形式包括书面、口头和其他形式, 可见我国采取法律行为形式自由原则。其中,数据电文形式是否属于书面形式存有争议。本文认为数据电文可以作为文字、语音和行为的载体,应构成一种独立的形式。而行政机关面前的登记以及行政 批准或审批并非法律行为的形式。第135 条后半句规定民事法律行为应采取法律规定的或当事人约定 的特定形式,但未明确违反法定形式或约定形式的后果如何。本文认为,结合《合同法》第 36 条,违反法定形式的法律行为的后果应为“不成立”而非“无效”。欠缺法定形式的法律行为,当事人可以通过事后行为进行补正。违反法律行为的约定形式并非无效或不成立,应根据约定形式是具有宣示意义还是创设意义而区别对待。

关键词  法律行为形式法定形式  约定形式 法律效果

 

12. 通信技术标准下的专利许可争议—以美国法例

卢 忆,圣路易斯华盛顿大学(Washington University in St. Louis)法学博士候选人。

 

内容摘要  通信技术的发展与技术标准组织的成立密切相关。而技术标准组织成立的目的在于平 衡技术开发的厂商与技术标准实施者间的利益。其中最重要的平衡工具为专利许可条款中的“公平合 理与非歧视原则”(FRAND)。三大通讯标准组织的专利许可条款中阐述了 FRAND 存在的目的,然而在目 前美国法下,FRAND 条款存在实务与学理的争议:学理上的争议包括了反垄断以及专利绑架(Patent Hold Up)与专利孤立(Patent Hold Out)间的理论冲突;实务上则是公平合理与非歧视原则的解释争议。从 FRAND 条款解释上的困难,以及其背后不同的利益团体或学者学派所代表的不同立场而衍生出的“专利绑架”“专利孤立”以及联合行为等反垄断的争议,都给未来的技术标准组织以及美国法院带来更 多的不确定性和判决上的挑战。

关键词  公平合理与非歧视原则 (FRAND) 专利绑架  专利孤立 专利许可费用

 

13. 瑞士《债法典》之债法总则

于海涌       唐伟玲       赵希璇译

于海涌,中山大学法学院教授、博士生导师,兼任中山大学立法研究中心主任;唐伟玲(瑞士),曾在联合国欧洲总部工作,现就职于瑞士比较法研究所;赵希璇,民商法博士,现就职于中国驻加蓬大使馆。


 

 


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