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《环球法律评论》2018年第3期

来源:《环球法律评论》 作者:匿名 日期:2018-05-28 10:38:37 浏览:4047

主题研讨

 

陈兴良:刑法指导案例裁判要点功能研究(5-18

 

付立庆:案例指导制度与故意杀人罪的死刑裁量(19-39

 

肖建国:民事指导性案例中的管辖规则研究——以最高人民法院指导案例25号为中心(40-57

 

理论前沿

 

刘艳红:中国刑法教义学化过程中的五大误区(58-81

 

储陈城:自动汽车程序设计中解决“电车难题”的刑法正当性(82-99

 

环球评论

 

沈 岿:行政机关如何回应公众意见?——美国行政规则制定的经验(100-111

 

王 锴:论德国法上的基本权利丧失(11-126

 

赖早兴:美国刑法中的严格责任犯罪:争议、解决方案及其启示(127-136

 

国际法研究

 

韩 龙:IMF对跨境资本流动管理制度的新认知述评(137-153

 

卜 璐:论国际条约的单方退出(154-170

 

马克思主义法学专栏

 

张 琼:法治评估的技术路径与价值偏差——从对“世界正义工程”法治指数的审视切入

171-192

 

 

 

主题研讨

 

刑法指导案例裁判要点功能研究

 

陈兴良(北京大学法学院教授)

 

内容提要:在成文法国家,存在法律规则的细化问题,只有对法律规定本身进行解释和厘定,才能满足对于特殊案件司法审理的需求,这就是指导案例制度出台的合理性所在。截止2017年年底,我国已经颁布了13个刑法指导案例,每一个案例都涉及不同的刑法原理、罪名体系,也体现了指导案例对司法实践不同的影响,通过对这些案例中裁判要点的学理剖析和功能定位,有助于充分发挥案例指导制度的作用。从现有的刑法指导案例来看,对司法实践活动的作用主要体现在以下五种功能中:司法规则的创制功能——相较于司法解释,指导案例能够更为细微、具体地创制规则;条文含义的解释功能——进一步解决条文含义的明确性问题;法律规定的释疑功能——解决条文适用中的理解冲突;刑事政策的宣示功能——为具体案件中的标准掌握提供政策指导;以及刑罚制度的示范功能——指导新刑罚制度的适用,推动刑罚制度创新的法律和社会效果转化。

 

关键词:指导案例 裁判要点 刑法功能 刑事政策

 

案例指导制度与故意杀人罪的死刑裁量

 

付立庆(中国人民大学刑事法律科学研究中心教授)

 

内容提要:最高人民法院针对故意杀人罪所公布的两个指导案例,对于该罪的死刑裁量具有重要指导意义。学界针对这两个指导案例的一些质疑值得商榷,其“纠偏”意义不容抹杀,且正逐渐得到实践的验证。故意杀人罪中,被害人亲属不予谅解、手段是否残忍的判断标准以及被告人亲属协助抓捕且被告人未反抗抓捕三个因素,是两个指导案例的部分关键词,需要细致研究。案例指导制度具有吸纳不满的功能,其只有从事实上的拘束力上升为法律上的拘束力才能更好发挥作用,而在当下,也需要从技术、机制、程序等方面对这一制度加以完善。

 

关键词:案例指导制度 不予谅解 手段残忍 协助抓捕 法律拘束力

 

民事指导性案例中的管辖规则研究——以最高人民法院指导案例25号为中心

 

肖建国(中国人民大学法学院教授)

 

内容提要:作为诉讼要件的管辖,具有明晰、确定和不易引发争议的要求。最高人民法院指导案例25号、56号分别发挥着弥补管辖规范漏洞、解释管辖规范文义的制度性效能,尤其是厘清了保险代位求偿权案件的特殊地域管辖标准,确立了“依代位的请求权性质”确定该类案件管辖的一般原则。该原则不仅广泛适用于保险人代位的各类侵权请求权案件中,更一体适用于因第三者的违约行为导致保险标的受损之代位求偿权案件中,由此决定了在被保险人与第三者之间的合同关系上,合同中有效管辖协议或仲裁条款对于行使代位求偿权的保险人而言,具有扩张效力,保险人应当受管辖协议或仲裁条款的约束,而且该原则对于其他类型的行使法定追偿权案件也同样存在着可适用的空间。

 

关键词:指导性案例 民事诉讼 保险代位求偿权 特殊地域管辖 仲裁管辖权

 

理论前沿

 

中国刑法教义学化过程中的五大误区

 

刘艳红(东南大学法学院教授)

 

内容提要:晚近以来,中国刑法在去政治化之后一直在教义学化的道路上发展。然而,在我国刑法教义学化的过程中存在着五大误区。在未对“刑法教义学”达成共识的情况下,即已纷纷展开了具体的刑法教义学的研究,导致根源性问题先天不足;在未对刑法教义学与刑法解释学之间的关系彻底厘清时,等同使用这两个概念,造成了一定的理论混同,导致对刑法教义学的认识莫衷一是;缺乏对刑法教义学科学特质的探讨,进而缺乏对刑法教义“化成”过程的揭示,导致中国刑法实行教义学化的必要性未能充分揭示;将刑法教义学等同于法条主义/反实践主义,并因此误解而反对刑法教义学,导致刑法教义学招致了莫须有的不信任;将中国刑法的教义学化等同于研究中的概念转换,庸俗了刑法教义学化的志业,导致中国刑法教义学化进程受到影响。在刑法教义学化过程中,随时反省各种可能存在的偏差或问题,有助于我国刑法教义学化的深入进行。

 

关键词:刑法教义学 刑法解释学 法条主义 刑法规范

 

自动汽车程序设计中解决“电车难题”的刑法正当性

 

储陈城(安徽大学法学院副教授)

 

内容提要:自动汽车的普及指日可待。随着自动汽车时代的到来,人为因素所致的交通事故数量虽然能够大幅减少,但是囿于技术发展的局限性,因技术瑕疵引发事故的可能性仍然存在。例如自动汽车在程序设计过程中所面临的“电车难题”,直至目前各国尚没有得出合理的解决方案。通过程序设计优先保护车内人的生命法益,侵害行人生命法益,因不符合具体的利益优越性和期待可能性,所以难以通过紧急避险阻却违法及责任;而优先保护行人生命法益,侵害车内人的生命法益,既不符合汽车的市场需求,也无法通过被害人承诺予以正当化。客观归责中被允许的危险法理或许是合理的解决路径。如果自动汽车的程序设计行为,满足被允许的危险理论的要素———概括的利益优越性和为立法所确立的最善义务,就可能在构成要件阶段被排除归责,从而在合理的限度内,保障自动汽车技术的发展。

 

关键词:紧急避险 被允许的危险 电车难题 人工智能 正当化事由

 

环球评论

 

行政机关如何回应公众意见?——美国行政规则制定的经验

 

沈岿(北京大学法学院教授)

 

内容提要:行政机关将规则草案公开征求意见后,应当如何回应公众意见,这在我国尚未形成定型制度。美国联邦《行政程序法》对经过“通告—评论”程序的行政规则,仅要求行政机关在考虑公众意见之后,在其最终制定的规则之中对规则依据和目的予以“简明综述”,其并没有明确行政机关是否应当或如何回应公众评论。实践中,美国行政机关对公众评论基本是予以回应的:在评论意见较少的时候会一一回应,但多数时候并非回应每一个评论,而是分类、整理、聚焦重要观点。行政机关的回应会提及重要评论、表明自己立场、说明所持立场的理由以及根据评论意见对拟议规则进行的修改等。行政机关如此详细回应公众评论,最主要推动力来自较为严格的司法审查。行政机关若不能合理回应重要观点,法院有可能裁判其构成“恣意武断和反复无常”,而否认规则效力。这些对我国皆有借鉴意义。

 

关键词:行政程序 规则制定 通告—评论 回应公众意见

 

论德国法上的基本权利丧失

 

王锴(北京航空航天大学法学院教授)

 

内容提要:在德国,如果个人滥用基本权利攻击自由民主基本秩序将导致其丧失某些基本权利的后果。基本权利丧失只限于丧失出版自由、讲学自由、集会自由、结社自由、通信、邮政和电信秘密和财产权、避难权这七种基本权利,因为它们可能会被用来攻击自由民主的基本秩序。在具体个案中到底丧失哪一种基本权利,由联邦宪法法院以被申请人未来的危险性和比例原则而定。基本权利丧失的后果并非不能行使相关基本权利,而是不能有效行使,即被申请人受到限制后无法援引相关的基本权利保护自己。因此,基本权利丧失的性质被视为一种对基本权利的内在限制,即滥用基本权利者将得不到基本权利的保护。基本权利丧失的理论基础在于防卫性民主,即防止敌视宪法的个人利用民主制度推翻自由民主的基本秩序。防卫性民主是基于对魏玛宪法采取的价值相对主义的一种反思,它认为,民主是受到价值约束的,民主不能被用来推翻社会的基础价值,否则就等于是民主的自杀。

 

关键词:基本权利丧失 基本权利滥用 防卫性民主 宪法敌人

 

美国刑法中的严格责任犯罪:争议、解决方案及其启示

 

赖早兴(对外经济贸易大学法学院教授)

 

内容提要:在严格责任犯罪中,行为人对行为的一个或多个要素缺乏犯意时亦成立犯罪。该类犯罪的存在与美国普通法中报应主义和功利主义观念并不完全契合,它虽然可以提高司法效率但也可能损害司法公正,还可能违反联邦宪法的规定,因此该类犯罪在美国刑法学者中颇具争议。为解决严格责任犯罪引发的各种问题,许多学者对严格责任犯罪立法提出了替代、限制或改造的方案。这些方案对于我们正确对待严格责任犯罪具有启示意义。

 

关键词:美国刑法 严格责任 公众福利犯罪

 

国际法研究

 

IMF对跨境资本流动管理制度的新认知述评

 

韩龙(中南财经政法大学“文澜学者”特聘教授,金融法与国际金融法研究所研究员)

 

内容提要:2008年全球金融危机发生后,IMF一改过往数十年间对跨境资本开放一味支持的立场,转而在“整体方法”基础上完成蜕变,形成了对跨境资本流动的新认知——“体制观”。“体制观”吸收此前危机教训,不再以各国资本项目开放作为跨境资本流动管理制度的预设目标,而是在开放和管控之间取向中性,同时强调一国的资本流动开放须与一定的体制发展挂钩,并重新厘定各类资本流动开放的顺序。“体制观”及其借由IMF监督功能而对各国制度的引领,适应了不同国家实行不同跨境资本流动制度之需,为各国以多元手段应对此种流动带来的挑战提供了正当性依据,也为IMF向各国提供有关国际资本流动的一致性指导建立了一个共同框架。“体制观”缺乏足够的法律支撑,且与各国在各类国际协定项下承担的义务难以协调,也难以顾全IMF成员国的特殊需要。但就“体制观”与人民币国际化所需资本项目充分开放的关系而言,二者具有调和性。

 

关键词:体制观 整体方法 跨境资本流动管理制度 管控 开放

 

论国际条约的单方退出

 

卜璐(苏州大学王健法学院副教授)

 

内容提要:近年国际实践中单方退出条约事件频发,对国际条约构筑的多边体系造成一定冲击。条约退出权乃国家主权的延伸,允许缔约国单方行使条约退出权存在相应的理论、立法和实践基础,有利于增强国际条约的灵活性。对此权利行使进行限制的本质是要在国际条约的灵活性与稳定性之间寻求平衡。但国际法很难对此进行实质限制,只能在退约等待期、提前通知期、附退约理由、限制退约生效等程序机制上规范单方退出权的行使。在国内法层面,单方退出权的行使须受宪法上立法权和行政权分配的制约,当宪法缺乏明确规定时,可通过对退约个案是否违宪进行司法审查的方式来判断政府单方退约行为的合法性。我国以负责任的大国身份处理单方退约事件时,应从认识上对单方退约行为去污名化,在起草条约时考量退出条款对退约权行使的限制方案,在履约时基于退约行为的利弊评估决定单方退出权的行使与否,并在国内法层面细化条约的退出程序。

 

关键词:单方退出 国际条约 退出条款 司法审查

 

马克思主义法学专栏

 

法治评估的技术路径与价值偏差——从对“世界正义工程”法治指数的审视切入

 

张琼(西南政法大学行政法学院讲师)

 

内容提要:世界正义工程法治指数自发布涉及我国法治状况的评估报告以来,深受我国学者关注但褒贬不一。该法治指数技术层面的非价值性特征可为我国法治评估所借鉴,但应警惕其所依循的价值。受致力于推动美国法全球化的机构资助,作为新自由主义全球化方案组成部分的“世界正义工程”法治指数成为推广美国法的新“代言人”。它的价值偏差表现为以美国法为评估标准,引发马太效应,扼杀世界法治的多元化,不利于发展中国家法治本土化建设。世界正义工程对我国法治的评估并未完全以我国法治发展现实为依据。对比相似的中外评估指标可发现,它在对西方法治精准表达的基础上并未兼顾东方法治特色,进一步印证了其所谓“普世性”的虚谬。对世界正义工程法治指数秉持理性的价值祛魅态度,在社会主义核心价值观的指导下,我国法治评估不必陷入技术之争的泥淖而更应该关注价值入侵,应在增强民族文化自信的基础上,积极开展国际合作,做到习近平总书记所要求的,“不忘本来,吸引外来,面向未来”,为人类法治文明做出中国贡献。

 

关键词:世界正义工程 法治评估 技术路径 价值偏差

 

 


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