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《政治与法律》2018年第2期

来源:《政治与法律》 作者:匿名 日期:2018-02-06 09:14:22 浏览:4884

主题研讨  —— 民法典编纂中的时效问题研究

论我国民法上“民事责任”与诉讼时效的脱节           李永军 /

论不适用诉讼时效的请求权——我国《民法总则》第196条的问题与解决  杨 巍 / 12

论权利失效的立法              蒋 言 / 25

经济刑法

缄默形式诈骗罪的表现及其本质  蔡桂生 / 38

廉洁性不是贪污贿赂犯罪的法益  马春晓 / 50

专 论

人大主导立法的几个重要问题    刘松山 / 60

法律制裁论能证明守法义务吗    汪 雄 / 79

刑法中的犯罪合作模式及其适用范围                     姜 涛 / 93

“履行费用过高”作为排除履行请求权的界限

         ——“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”评析   刘 洋 / 105

争鸣园地

中国宪法学言论自由观的再阐释——与徐会平先生商榷     孟凡壮 / 121

形式解释论与实质解释论之争的出路                     罗世龙 / 130

实务研究

不干预、规制与自律:限制自带消费品入场消费行为的法解释学分析    王新红 / 141

认罪认罚从宽制度的检视与完善                         钱 春 / 150

 

  民法典编纂中的时效问题研究

编者按:时效制度的存在既可以从正向督促权利人积极行使其权利,又能够从反向避免权利人滥用权利而侵害相对人的利益,它对民事权利的保护具有举足轻重的作用。在我国现行法中,有关时效的规则尚存在不少问题,有待进一步阐释、厘清和完善。鉴于此,本期特选取三篇文章,分别从民事责任与诉讼时效的关系、不适用诉讼时效的请求权以及权利失效三个不同的视角,对我国时效规则中存在的若干重要问题展开分析研讨,以期为我国民法典编纂过程中相关内容的完善提供有益的参考。

 

论我国民法上“民事责任”与诉讼时效的脱节

李永军(中国政法大学民商经济法学院,北京 100088)

摘要:在我国民法立法、裁判和学理方面,并没有建立起的完整的“请求权体系”,民事权利(请求权)、民事义务和民事责任并没有很好协调,整个民法的规范体系并没有按照“权利——请求——抗辩”的一般逻辑进行,尤其是“民事责任”这种根深蒂固的概念严重破坏了民法权利本位的基本立场。在民事责任与诉讼时效关系中,两者明显地脱节:我国《民法通则》和我国《民法总则》都明确规定“诉讼时效是向人民法院请求保护民事权利”的制度,在诉讼时效中断的事由方面,却远远超出“向人民法院请求”的范畴,甚至只要有行使权利的意思表示就能够中断时效;立法者确立诉讼时效是向人民法院请求保护民事权利的话,“民事责任”属于民事权利就不合逻辑。特别是经过法院判决确定后的“民事责任”与未经法院判决确定的民事责任是否适用诉讼时效就成为问题。我国司法执行实践中普遍适用的“债权凭证”制度,基本上废止了诉讼时效制度,其合法性值得怀疑。应该从理论和立法上彻底抛弃“民事责任”的概念,回归于民法“权利本位”的概念体系,让“请求权”与诉讼时效对接,真正实现诉讼时效的使命——对请求权的公力救济。

关键词:诉讼时效;民事责任;请求权;债权凭证

 

论不适用诉讼时效的请求权*——我国《民法总则》第196条的问题与解决

杨巍 (武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

摘要:我国《民法总则》第196条以列举方式规定不适用诉讼时效的请求权,其不是法律移植的结果,而是选择性接受既有理论共识并进行一定程度理论创新的体现。该条的规范涵义可结合立法目的、法条文义、其他相关规则等因素予以确定。该条存在的问题是:遗漏了赔礼道歉和消除影响、恢复名誉请求权;返还原物请求权的规定失之草率;基于身份关系产生的请求权范围过于狭窄;兜底条款遗漏了“依性质不适用诉讼时效的其他请求权”。对于这些问题,应当运用目的性扩张解释等方法予以解决。

关键词:诉讼时效;请求权;民法总则;返还原物请求权

 

论权利失效的立法*

蒋言(中国人民大学法学院,北京 100872)

摘要:我国民法典关于权利失效的立法应当尊重现行实定法业已形成的法律传统。法律条款是否为权利失效规则,可遵循时间、状况和信赖的标准进行正向判断,并以法律效果标准进行反向排除检验。现行实定法中,我国《物权法》第202条、我国《合同法》第157条和第158条、我国《担保法》第25条和第26条在解释上应归入权利失效规则。未来我国民法典权利失效的规定应以分则特别条款规定权利失效的典型情形,以诚实信用原则调整例外情形,在保留实定法相关条款的基础上,增设合同解除权和返还原物请求权权利失效的特别条款。

关键词:权利失效;判断标准;诉讼时效;一般条款;特别条款

 

☆经济刑法

 

缄默形式诈骗罪的表现及其本质

蔡桂生 (中国人民大学法学院,北京 100872)

摘要:人际间交往模式的变化,开始影响人们对于知识和信息、信任和自由的理解。以信息传递(意思互动)作为本质内容的诈骗罪,在信息化的进程中,也出现了匿名、缄默化的特点。诈骗罪乃是经由沟通交流促成财产转移的财产犯罪,其表现形式有三:明示的诈骗、默示的诈骗和不作为形式的诈骗。默示的诈骗和不作为形式的诈骗皆具有缄默的特点。在默示的欺骗行为中,仍可由被告人的言行推导出相应的意思表示内容;而在不作为形式的诈骗中,则需结合保证人地位,才可拟制出相应的意思表示内容。无论是明示诈骗、默示诈骗还是不作为诈骗,均侵犯到了被害方获取与财产转移决策相关联的真实信息的权利。与财产转移决策无直接关联的信息,不属于诈骗罪保护的范围。被害人明知财产决策所依赖的信息属于虚假,却仍然转移财产,也不宜认定诈骗罪。

关键词:意思互动;缄默形式;默示诈骗;不作为诈骗;真实信息

 

廉洁性不是贪污贿赂犯罪的法益*

马春晓(南京大学法学院,江苏南京 210093)

摘要:我国现行刑法将侵犯廉洁性作为贪贿犯罪的本质特征,延续了两罪同罪同罚的立法传统,深化了对腐败犯罪的认知。将廉洁性作为法益统摄贪贿犯罪,造成法益与构成要件关系的紧张,混淆两罪侵财与渎职的性质,引发罪名体系和定罪量刑标准的结构性矛盾。廉洁性是国家工作人员必须遵守的行为规范,而非规范所保护的对象化客体。现行的相关立法并不具有根据法益安排贪贿犯罪罪名体系的理论自觉。贪污罪和受贿罪具有不同的不法内涵,前者侵犯的是国家法人的财产,本质上是一种个人法益;后者侵犯的则是职务行为的不可收买性,是一种集体法益。由此可以澄清现有立法和司法的误区,明确贪贿犯罪的立法方向。

关键词:廉洁性;行为规范;集体法益;财产法益;贪污罪;贿赂罪

 

☆专 论

 

人大主导立法的几个重要问题

刘松山 (华东政法大学法律学院,上海 200042)

摘要:人大主导立法有利于促进民主立法,提高立法质量;主导具有行政权的特点,与人大行使权力的规律不甚相符。人大主导立法需要处理好与党领导立法以及其他主体依法参与立法的关系。在克服部门利益和发挥人大立法引领推动作用等立法活动中,如何把握人大主导立法的内涵与界限,需要慎重研究。不宜将委员长会议、专门委员会和常委会工作机构在立法中发挥作用等同于人大主导立法,这些主体行使职权的边界,需要研究和规范。在立法活动中,人大固然是人民意志的代表机关,但“一府两院”等立法参与主体也从不同侧面代表了人民意志,不能将人大设想成民意的唯一代表机关,进而不适当地强调人大主导立法。

关键词:人大主导;部门利益;委员长会议;专门委员会;法律起草

 

法律制裁论能证明守法义务吗*

汪雄(首都师范大学政法学院,北京 100049)

摘要:学界有多种理论可以证明我国《宪法》第53条规定的守法义务,以奥斯丁为代表的法律制裁论是其中之一,也是被使用得最为频繁的理论。奥斯丁通过把制裁嵌入法律规则的途径来说明法律的性质,进而解释公民负有守法义务的原因即避免恶。这种对守法义务的解释逻辑不仅面临情境情形的困境,而且把实现欲望作为目的,加上采取手段与目的的论证方法,在解释守法义务时会导致逻辑漏洞。更严重的问题是,法律制裁论只有将强内在理由论修复为弱内在理由论才能成功解释守法义务。以法律制裁论解释守法义务还受制于“避免恶”的预设、“避免恶”是高阶欲望、欲望的排序难题、守法理性所内含的具有规范性的预设目的与手段的关系依赖于人的正确认识等诸多限度。

关键词:守法义务;法律制裁论;欲望;内在理由论

 

刑法中的犯罪合作模式及其适用范围*

姜涛 (南京师范大学法学院,江苏南京 200024)

摘要:社会转型时期法定犯数量大量增加,带来司法实践中严重的“刑、民交叉”“刑、行交叉”问题,故有必要重视犯罪合作模式。犯罪合作模式意味着行为人在犯罪后以自身的努力弥补犯罪带来的损失,从而使其行为被评价为犯罪的意义降低,虽具有应罚性,但并无需罚性。犯罪合作模式作为责任折抵的方式,具有重要的激励效应,符合比例原则的要求,因而会带来犯罪赦免效果。犯罪合作模式不是基于报应,而是立足于恢复,需要在应罚性基础上判断需罚性,当行为人的行为具有应罚性而欠缺需罚性时,就不再追究刑事责任,故其与目的理性的犯罪论体系具有高度契合性。我国刑法有关犯罪合作模式的规定属于立法创新,有助于划清刑、民边界和完善轻罪体系,并具有扩大适用的必要。

关键词:犯罪合作模式;犯罪赦免;需罚性;责任折抵;目的理性犯罪论体系

 

“履行费用过高”作为排除履行请求权的界限

——“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”评析

刘洋(浙江大学,浙江杭州 310008)

摘要:我国《合同法》第110条第2项后半句为实际履行请求权设置了排除规则,其正当性基础并非合同目的不能实现或者经济效益分析,诚信原则的解读进路亦不尽妥当,对意思自治和自我决定的尊重才是其正当性来源。就规范功能而言,本规则属于法定的风险分配规则,以履行障碍之额外费用负担的配置为宗旨。具体操作上,应当对债权人利益与债务人负担进行评估和对比,并在个案中经由综合衡酌进行判断,其裁量导向须与实际履行原则的价值基点保持一致。就其与情势变更原则的关系而言,应区分对待额外费用溢出于牺牲界限之前与之后两种案型。在前者,我国《合同法》第110条第2项实际上为情势变更原则设定了排除标准;在后者,情势变更原则因其法律效果上的相对弹性而应优先适用。在实践中,当事人有一定的选择权。对于不可抗力导致的额外费用过高,应排除情势变更原则的适用,只能由履行费用过高规则调整。

关键词:履行费用过高;履行请求权;意思自治;实际履行原则;风险分配

 

☆争鸣园地

 

中国宪法学言论自由观的再阐释——与徐会平先生商榷

孟凡壮(华东师范大学法学院,上海 200241)

摘要:对我国宪法第35条性质的认定,仅通过文义解释和体系解释难以得出确切结论,更为妥当的解释路径是回溯到这一条款制定与变迁的历史过程。将宪法第35条解释为源自人民主权理论的政治自由条款既符合历史上制宪者的规范意图,也符合强化对国家公权力民主监督和制约的客观目的。我国宪法第41条属兼具个体自由与政治自由双重属性的复合性条款。在涉及对国家机关及国家机关工作人员的“批评”、“建议”和“检举”的规范适用中,宪法第35条与第41条属法条竞合,根据特别规定优于一般规定的规则,优先适用宪法第41条;未能落入宪法第41条规范领域的政治言论在宪法第35条的保护范围之内。通过对我国宪法第51条“概括限制条款”的适用范围加以严格限缩,能够确保政治言论的宪法保护强度。宪法第35条与第41条之间的规范交织与相互协作构成宪法上言论自由保障的规范基础。

关键词:宪法;言论自由;个体自由;政治自由;法条竞合

 

形式解释论与实质解释论之争的出路*

罗世龙(中南财经政法大学刑事司法学院,湖北武汉 430073)

摘要:我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争存在诸多问题。两种解释论不仅缺乏明确、客观的区分标准,而且未能为问题的解决提供可被接受的方案。同时,两种解释论的争论似乎已经偏离形式与实质的基本语义范畴。其实,两种解释论涉及的本质论题是构成要件的解释与罪刑法定原则的符合性问题。要解决这一问题,必须及时走出形式解释论与实质解释论之争的“沼泽”,转而寻求刑法解释与刑法论证的结合。这不仅是法哲学和哲学范式转变的必然要求,也是现代化背景下刑事法治建设的现实需要。破除对解释者个人权威的迷信,倡导在开放性结构中寻求可接受性的解释结论,才是解释者喧嚣过后应该追寻的足迹。

关键词:形式解释论;实质解释论;刑法论证;开放性;可接受性

中图分类号:DF611文献标识码:A文章编号:1005-9512-(2018)02-0130-11

 

☆实务研究

 

不干预、规制与自律:限制自带消费品入场消费行为的法解释学分析

王新红 (福建师范大学法学院,福建福州 350117)

摘要:限制自带消费品入场消费行为是经营者行使经营自主权的行为,具有正当性、合理性,法律不应对其特别规制,《中华人民共和国消费者权益保护法》《河南省消费者权益保护条例》等法律和地方性法规未设置禁止经营者限制自带消费品入场消费行为的条款。不过,法律虽然不禁止限制自带消费品入场消费行为,但经营者实施该行为,仍必须符合法律的规定,即必须履行告知和明码标价的义务、不与其他经营者协同采取行动的义务、不利用格式条款损害消费者权益的义务。行业规范是行业自律组织实现行业自律的工具,只能规制自愿加入该组织的经营者的成员权,不宜规定或宣示经营者对外享有的权利,更不能作为牟取行业不当利益的手段。行业自律组织利用行业规范组织、引导经营者实施限制自带消费品入场消费行为会导致限制竞争的后果,有损消费者的合法权益,故行业规范不应组织、引导经营者实施该类行为,而应当从自律的角度对该类行为进行规范和约束。

关键词:自带消费品入场消费;经营者;消费者;行业自律

 

认罪认罚从宽制度的检视与完善

钱春(南京大学法学院,江苏南京 210093)

摘要:认罪认罚从宽制度的改革正在我国进行,对司法实践中呈现的问题时有争议,故学理上的深度探究依然具有必要性。如何在认罪认罚从宽制度中保障被追诉人协商时的自愿性,确保被追诉人具备充分的协商能力,并将协商结果最终体现在具有公法契约性质的具结书中,这三个基本问题能否解决共同决定了认罪认罚从宽制度改革是否具有合理性与科学性,因此是相关制度改革与机制构建中的重中之重。

关键词:认罪认罚;诉讼公正;自愿;协商;具结书


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