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《法商研究》2018年第1期

来源:《法商研究》 作者:匿名 日期:2018-02-01 08:45:34 浏览:5568

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关于本刊

《法商研究》1957年创刊,1986年复刊,是中国法学界具有重要影响力的15家核心期刊之一。《法商研究》系国家新闻出版广电总局评定的“中国百强报刊”,在CSSCI(2017-2018)法学类期刊排名第4(4/23),在北大图书馆《中文核心期刊要目总览(2014年版)》法律类排名第5(5/29)。2017版综合影响因子:2.383、复合影响因子:3.987。

《法商研究》坚持以质取文,实行透明、公正的三审责任制和双向匿名同行评审。选稿主张古为今用、洋为中用,推崇瞄准中国法治热点和法学基础理论的创新性研究,强调理论结合实践,紧跟学术前沿。


目    录


本期执行编辑:翟中鞠


法治热点问题

人工智能时代的刑事风险与刑法应对

刘宪权(3)

论合宪性解释的法律对话功能

——以工伤认定为中心

杜强强(12)

风险社会中的行政约谈制度:因应、反思与完善

王   虎(22)

新兴权利渐进入法的路径探析

王庆廷(30)


法学争鸣

我国惩治贿赂犯罪立法检讨

——以积极治理主义为视角

钱小平(42)

醉驾出罪依据论

——以《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》为分析对象

杨   柳(51)

审判周期构成理论引导下的审判迅速化

庞小菊(60)


法学论坛

论反垄断法对标准必要专利垄断的规制

李   剑(73)

论公司决议的形成规则及其在回避表决时的运用

——从“万科董事会决议”的争议点切入

温长庆(83)

论我国道路交通事故社会救助基金制度之重构

——以补偿制度为重点

李青武(94)

我国刑事诉讼程序类型体系化探究

——以认罪认罚从宽制度的改革为切入点

周   新(104)

重实行与靖盗源

——清律“盗贼窝主”立法原理及当代启示

谢   晶(116)


法律适用

合同中的标准问题

柳经纬(127)

独立责任类型抑或减责事由

——《中华人民共和国侵权责任法》第76条的定位

曹险峰(137)


国际法与比较法

资本项目制度改革流行模式不适合人民币国际化

韩   龙(149)

后“非市场经济”时代的双重救济问题研究

——以美国对华产品适用“双反”措施为例

易在成(160)

外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围

——以一起跨国代孕案件为中心

王   艺(170)


创新型国家与知识产权

论知识产权法中停止侵害救济方式的适用

——以财产规则与责任规则为分析视角

杨   涛(182)

文章摘要



1

人工智能时代的刑事风险与刑法应对

刘宪权

华东政法大学法律学院教授、博士生导师


摘要  人工智能时代的到来必将带来风险,其中的刑事风险包括可能使得部分传统犯罪的危害性发生“量变”,可能会导致新的犯罪形式产生,以及人工智能产品可能因为种种原因脱离人类控制,进而实施严重危害社会的犯罪行为。我国现行刑法体系对于人工智能时代有关主体刑事责任的追究具有一定的局限性和滞后性。人工智能产品的研发者或使用者故意利用人工智能技术实施犯罪行为时,人工智能产品只是一种“智能工具”,刑事责任应由研发者或使用者承担。人工智能的研发者或使用者对于人工智能产品造成的危害结果,可能承担过失犯罪的刑事责任,判断标准则是根据研发或使用当时的人工智能技术发展水平,考察研发者或使用者对危害结果是否负有预见义务。面对人工智能时代已经或可能出现的刑事风险,需要对刑法进行一定的修正和完善。增设滥用人工智能罪、确立研发者或使用者的严格责任以及确立智能机器人刑事责任主体地位,是完善我国刑事立法的当务之急。

关键词  人工智能  刑事风险  刑事责任  严格责任



2

论合宪性解释的法律对话功能

——以工伤认定为中心

杜强强

(首都师范大学政法学院副教授)


摘要  我国法院在适用2003年《工伤保险条例》的过程中,多次通过合宪性解释的方法扭转了对法条文义的通常理解。国务院在2010年修改《工伤保险条例》时充分回应了法院的合宪性解释方案,双方的合力促成了立法的改进。从微观上考察法院对《工伤保险条例》的适用可以发现,法院在进行合宪性解释时不得动摇立法者作出的基础决定,但在此限度内,合宪性解释具有明确宣告规则的性质。只要法条的制定者在法律文本中未明确提出反对意见,法院就可以基于宪法意旨而对法条文义进行扭转。

关键词  工伤认定  合宪性解释  明确宣告规则



3

风险社会中的行政约谈制度:因应、反思与完善

王   虎

(华中科技大学公共管理学院博士研究生、华中农业大学法学系副教授)


摘要  风险社会对现代行政的挑战促进了行政约谈的发展。行政约谈之所以能够适应风险社会的治理需求,是因为它在宏观上秉承了“回应型法”的理论脉络,微观上对“制度与生活”进行了社会洞察。但是,囿于传统行政行为法教义学的进路,行政约谈在当前行政实践和学理探讨中仍被局限在行政行为的格局下,这在一定程度上限制了行政约谈效用的发挥。从行政宪政主义的角度出发,行政约谈应超越以“行政行为”为核心的传统法教义学范式,转而从行政过程论的角度予以反思,并在此基础上以过程为中心加以完善。

关键词  风险社会  行政约谈  行政宪政主义  回应型法  制度与生活



4

新兴权利渐进入法的路径探析

王庆廷

(苏州大学王健法学院博士研究生、苏州大学公法研究中心研究人员)


摘要  在新兴权利的法治化建构中,大致有两类路径:激进式入法路径与渐进式入法路径。在法治实践中,一个极具特色的中国路径正在逐渐成型,这就是以司法续造为基础的渐进式入法路径,具体表现为依次递进的“三步曲”:第一步是个案裁判的特殊化救济,第二步是司法解释的规范化续造,第三步是法律规定的普遍化建构。其中,个案裁判的司法续造处于基础地位,可分为三种模式:从既有权利到将来权利的嫁接模式、从一般权利到特定权利的涵摄模式以及从法外权利到法内权利的创设模式。司法解释的规范化续造处于过渡阶段,需要特殊的运作技艺,即解释载体的多样化应对、解释方式的诉讼化续造以及解释程序的民主化补强。至于某项新兴权利是否最终明确入法,则取决于三个方面的考量因素:以立法谦抑为重点的必要性考量、以社会共识为中心的重要性考量以及以权利成本为核心的可行性考量。

关键词  新兴权利  渐进入法  演进理性  司法续造



5

我国惩治贿赂犯罪立法检讨

——以积极治理主义为视角

钱小平

(江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”副研究员、东南大学法学院副教授)


摘要  自现代化转型以来,我国不断加大对腐败行为的刑事治理力度,犯罪化态势明显,但刑法立法却怠于加强对腐败行为诱因的控制与预防,无意通过犯罪化减少腐败行为的制度性诱因,成为导致当下腐败行为刑事治理出现困境症结之所在。以预防治理为主导,缘权而治的积极治理主义理念支配了后现代化以来世界腐败行为治理刑事立法的发展方向,在犯罪化根据、可责性依据以及刑罚配置方面实现了现代贿赂犯罪理论与立法的创新发展。在我国进入“全面反腐时代”的背景下,应确立积极治理主义的立法理念,构建具有遏制腐败诱因发生功能的罪刑规范,重点增设“诱因控制型”贿赂犯罪,提升贿赂犯罪立法的规制能力和效果。

关键词  贿赂犯罪  积极治理主义  诱因本位



6

醉驾出罪依据论

——以《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》为分析对象

杨   柳

(中南财经政法大学刑事司法学院副教授)


摘要  在醉驾不必一律入罪成为事实的情况下,将醉驾出罪的教义学依据主要有1997年《中华人民共和国刑法》第13条“但书”的规定、限缩抽象危险犯处罚范围以及根据“但书”的规定对抽象危险犯作实质解释3条。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》确立了将“但书”的规定和允许抽象危险犯反证作为醉驾出罪依据的基本构架。“但书”的规定的体系定位应为“行为论”而非“犯罪论”,且不能作为独立的出罪标准。允许抽象危险犯反证,将导致抽象危险犯与具体危险犯无法区分,从而使危险犯理论陷入困境的后果。

关键词  醉驾  但书  抽象危险犯  出罪



7

审判周期构成理论引导下的审判迅速化

庞小菊

(岭南师范学院法学系副教授)


摘要  民事审判迅速化是指通过民事司法改革来促进审判的迅速性、缩短审判周期的过程。多年来我国民事审判迅速化主要通过审限制度和缩减法院的审理时间来加速程序,违背了诉讼规律,引发了学者对审判迅速化的质疑。事实上,审判周期由诉讼行为时间和等待时间组成,法官的审理时间只占审判周期中的极低比例,增加或减少其时间都不会对审判周期造成明显的影响。符合审判周期规律的审判迅速化应当保障必要的诉讼行为时间而注重减少等待时间,因此其完善进路应当是有效的程序分化、适当的诉讼分流和科学的案件管理。

关键词  审判迅速化  审判周期  诉讼行为时间  等待时间



8

论反垄断法对标准必要专利垄断的规制

李   剑

(吉林大学法学院副教授)


摘要  标准必要专利垄断包括标准制定中的欺骗行为和标准实施中的限制竞争行为。反垄断法规制标准必要专利垄断的基本思路如下:首先,规制欺骗行为需将该行为与此后的滥用市场支配地位行为结合起来,将欺骗行为作为滥用市场支配地位行为的从重情节加以规制。其次,运用“关键设施理论”建构拒绝许可行为的分析模式。再次,评估标准必要专利授权价格尚未形成统一的方法,因此需要结合案件的具体情况,选择合适的方法。最后,基于专利授权谈判的动态过程,需要综合考虑专利权人和标准实施者的行为,以界定专利权人滥用禁令救济的条件。

关键词  反垄断法  欺骗行为  拒绝许可  超高定价  滥用禁令



9

论公司决议的形成规则及其在回避表决时的运用

——从“万科董事会决议”的争议点切入

温长庆

(华中师范大学企业社会责任研究中心研究员)


摘要  “万科董事会”决议之争牵出了学者们较少关注到的回避表决规则的设计与运用问题。决议的形成规则属于公司治理体系框架内的对权利及行使权利的基础性安排;决议形成适用法定规则还是章程自治,须在对公司法规范的属性和章程自治的本质的准确认识基础上进行分析。章程是决议形成规则的最初法源,公司法中的决议形成规则是立法者所作的标准制度设计,在整个决议形成规则体系中,前者是主体,后者是前者的“兜底”;回避表决应遵循特定的实体和程序要件,在整合了章程规定和公司法规定的综合性决议形成规则的指导下,回避表决应遵循特定的规则寻找路径、解释方法和适用方法,在回避表决规则有漏洞的情况下,规范运用漏洞填补方法。

关键词  决议的形成规则  回避表决  规范属性  章程自治



10

论我国道路交通事故社会救助基金制度之重构

——以补偿制度为重点

李青武

(对外经济贸易大学法学院教授)


摘要  道路交通事故社会救助基金在何种情形下对哪些受害人的何种损失、按照何种限额进行补偿,补偿资金的来源如何法定分配,这些因素不仅涉及交通事故受害人的利益救助,而且关涉受害人、机动车保有人与财政间的利益平衡。救助基金的功能包括基础功能与附加功能,基础功能是弥补机动车强制责任保险缺失情形下受害人的利益损失,其赔偿的损失范围与赔偿限额应与强制责任保险的保障范围一致;附加功能是救助基金在基础功能之外向受害人及其家属提供的特别救助,具有社会保障属性。实现基础功能的资金主要由机动车保有人分担,财政承担补充之责;附加功能的运行资金应全部由财政负担。基础功能是必备的,附加功能是选择性的。当下,我国《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》功能定位失当,既背离了受害人利益保护宗旨,又违背了不同主体间利益平衡规则,应予以完善。

关键词  道路交通事故  侵权责任  强制责任保险  社会救助基金



11

我国刑事诉讼程序类型体系化探究

——以认罪认罚从宽制度的改革为切入点

周   新

(广东外语外贸大学区域一体化法治研究中心研究人员、中国人民大学法学院博士后流动站研究人员)


摘要  我国现有刑事诉讼程序在司法实践中呈现出法定范围相对笼统、各程序之间相互冲突的局面,很有必要对其做些专门研究。要体系化地推动我国刑事诉讼程序的改造和衔接,应当以认罪认罚从宽制度的改革为契机,注重整体布局和通盘考虑,优化内部设计和配置,规避不必要的损耗。应准确把握认罪认罚从宽制度的程序内涵对刑事诉讼程序体系的深刻影响;从三类基本程序的层级构建方面着手,理清普通程序、简易程序以及速裁程序之间的界分与衔接,适当关注简化审理程序的补充意义;在比较认罪案件处理程序与非认罪案件处理程序差异的基础上,关注审前协商活动对各类程序适用的影响,并与从宽处理幅度相结合;还应留意诉讼程序改造与司法职权变化的关系以及繁简分流程序体系的整体完备。

关键词  认罪认罚从宽制度  速裁程序  简易程序  普通程序  体系化



12

重实行与靖盗源

——清律“盗贼窝主”立法原理及当代启示

谢   晶

(中国政法大学法学院讲师)


摘要  传统律典处罚的“共犯罪者”是指“共同实行犯罪”之人,《大清律例》的“贼盗”篇亦是如此。强窃盗律原本仅处罚实行上盗者,但考虑到那些并不一定实行上盗的窝主的危害性可能并不亚于实行者,甚至可以说窝主实乃盗贼之根源所在,故特定律例亦将窝主纳入处罚范围,并根据其特殊性设以细致的处罚规则。以主观情状上的造意、共谋为纲领,以客观行为上是否同行、是否分赃为条目,对窝主行为定以一般处理规则。同时,进一步区分“盗贼窝主”的身份、窝盗行为发生的地域与窝留盗贼的种类等,细化特别处理规则。这一立法模式将重实行与靖盗源结合起来,体现出传统时代以实践为导向、不刻意追求理想化完备理论体系的立法思维,值得当代反思与借鉴。

关键词  大清律例  贼盗律  盗贼窝主  共盗  共同犯罪



13

合同中的标准问题

柳经纬

(中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师)


摘要  在法律上,标准与合同的关系可以描述为:标准通过约定进入合同,成为“标准条款”;当出现标准条款无效等“质量要求不明确”的情形时,依据《中华人民共和国合同法》第62条第1项之规定援引标准以填补合同的漏洞。这一模式较为准确地反映了合同与标准的关系,应予肯定;但《中华人民共和国合同法》第62条第1项之内容与标准化体制不协调,应当在民法典合同编的立法中予以调整。

关键词  标准  标准条款  合同法  适用程序



14

独立责任类型抑或减责事由

——《中华人民共和国侵权责任法》第76条的定位

曹险峰

(吉林大学法学院教授、国家2011计划司法文明协同创新中心专职研究人员)


摘要  对《中华人民共和国侵权责任法》第76条的解释论研读,国内学界大致存在两种观点:独立责任说与减责事由说。从立法者使用“管理人”一语的立法目的出发,应区分管理人与作业人是否为同一主体。当高危区域管理人与作业人为同一主体时,第76条应定位于高度危险责任减责事由的特殊规定,是对受害人自甘冒险行为的规范,适用效果为免除责任或减轻加害人的大部分责任。在与第72条、第73条减责事由竞合时,第76条应优先适用。除在高度危险责任一般条款中适用外,第76条的减责事由在第70条、第71条、第74条及第75条中不能适用。在高危区域管理人与作业人非为同一主体情形时,应将第76条定位为高危区域管理人责任的规范基础,适用过错推定责任原则。高度危险责任由高度危险活动与高度危险物致害责任构成,不存在独立的高危区域责任。高危区域管理人与作业人行为竞合情形应由《中华人民共和国侵权责任法》第12条规范。

关键词  高度危险责任  高度危险活动  高度危险物  减责事由  过失相抵



15

资本项目制度改革流行模式不适合人民币国际化

韩   龙

(中南财经政法大学法学院教授、博士生导师)


摘要  改革资本项目制度、实行资本项目开放,是实现人民币国际化面临的一项重大而迫切的法律要务。由于我国之前的资本项目制度改革暗合了当今资本项目制度改革的流行模式,加上既有认知并没有随人民币国际化而发生与时俱进的改变,因此,将资本项目制度改革的流行模式推行于人民币国际化所需资本项目开放的主张十分盛行。然而,由于流行模式与人民币国际化所需资本项目的样态存在本质差异,因此,实现人民币国际化只能实行资本项目的充分开放,并没有流行模式所提供的其他选择。此外,流行模式有关资本项目开放先后的列序,也与人民币国际化的实际和需要不符,不能适用于人民币国际化。人民币国际化条件下的资本项目制度改革,需要在对既有认知进行矫正的基础上,走出一条不同于流行模式的制度改革路线。

关键词  人民币国际化  资本项目制度改革  流行模式  非适应性



16

后“非市场经济”时代的双重救济问题研究

——以美国对华产品适用“双反”措施为例

易在成

(澳门科技大学法学院副教授)


摘要  当前,对中国产品并用反倾销和反补贴措施已成为美国主流贸易救济模式。在一系列世界贸易组织争端案件中,专家组和上诉机构认定,当美国商务部使用非市场经济方法计算倾销幅度时,有可能存在双重计算并引发双重救济。问题在于,即使中国在将来被认可为市场经济国家,在美国的贸易救济法律制度下,使用市场经济方法计算倾销幅度,同样可能导致双重计算和双重救济。不仅如此,即使仅对中国产品单独采取反倾销措施,也会出现双重计算问题并导致过度救济。出现双重计算、双重救济以及过度救济的根源在于,美国法律强制规定税额应等于补贴金额和倾销幅度,以及美国商务部在实践中不切实际地推定补贴具有全部传导和均衡传导效应。中国应以上诉机构的现有分析为基础,利用世界贸易组织争端解决机制应对美国的贸易救济法律制度。

关键词  补贴金额  倾销幅度  双重计算  双重救济



17

外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围

——以一起跨国代孕案件为中心

王   艺

(中国社会科学院大学政法学院讲师)


摘要  公共秩序保留作为国际私法领域一项重要且历史悠久的法律制度,在外国法院判决的承认方面,有其不可撼动的地位与作用。然而在全球化进程日益深入的形势下,该制度虽几经改良,但仍无法满足时代的需要。“蒙森案”正可印证上述论断,其遍涉美国、法国与欧盟的曲折司法审判历程犹如一个怪圈,令相关法院深陷其中。晚近公共秩序保留理论——“跨国公共秩序说”与“公共秩序联系密切程度说”——虽不能提供现成的解决方案,却对此问题的思考颇具助益。结合前者的基本立场与后者的具体做法,可以构建一套评价体系,将判决作出国与承认国对公共秩序的考量并纳其中。借此,可在充分考虑公共秩序之维护需要的同时,有效减低公共秩序保留制度的启动几率,突破“蒙森案”所显示的公共秩序保留怪圈。

关键词  “蒙森案”  公共秩序保留  跨国代孕  外国判决承认



18

论知识产权法中停止侵害救济方式的适用

——以财产规则与责任规则为分析视角

杨   涛

(华中师范大学法学院副教授、华中师范大学知识产权研究所研究员)


摘要  财产规则与责任规则是调节权利保护标准的基本规则。停止侵害救济属于财产规则范畴,基于权利界定难度、谈判成本、交易障碍、策略行为风险以及社会公共福利减损等诸多因素的考量,若绝对化适用则易引发“市场失灵”。鉴于知识产权损害赔偿的高度不确定性,责任规则所采取的法院“公共估值”定价模式也并不完全符合成本与效率原则。理论上应辩证考察两种规则的优弊,修正停止侵害救济所遵循的绝对化观念,追问替代性赔偿的有限效果;立法上应设置停止侵害的适用规范体系,合理安排知识产权法中停止侵害与替代性赔偿之间的转化模式,平衡法权利益分配与资源供给。

关键词  知识产权法  停止侵害  赔偿  财产规则  责任规则



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