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《华东政法大学学报》2018年第1期

来源:《华东政法大学学报》 作者:匿名 日期:2018-01-30 12:31:46 浏览:3146


 

空间到物理世界的超越代码:从赛博控制/生产机制

   上海财经大学法学院副教授

 

 

 一、引言:传统理论如何解释网络法的核心问题

二、连接点:账户、认证与识别

三、作为生产资料的数据:生产与利用

四、规训:行为评分机制

五、围绕三要素开展的控制权博弈

六、结语

 

    传统互联网治理中的代码理论对赛博空间控制和生产机制的解释力有限,观察和讨论真实的权力机制有利于解释互联网在表面上变得自由灵活的同时如何更有利于控制和生产。这一机制由三个要素构成:账户(account)、数据(data)和评分(scoring)。账户处于互联网治理过程的核心,由认证(authentication)和识别(identification)两部分构成;通过账户,赛博空间和现实世界中的主体被联系起来,通过网上的活动稳定地积累数据,依据数据对其场景化行为的评价反过来进一步成为影响其未来活动的重要约束力量。关于发生在政府、企业和个人之间围绕控制三要素开展的博弈的讨论将帮助推进赛博空间和主体自主性关系的研究。

 

关键词  代码理论  控制生产  账户  评分

 

 

信赖理念下的个人信息使用与保护

   浙江大学光华法学院讲师,法学博士

 

 

一、问题的提出

二、理性人理念下个人信息使用与保护的平衡

三、理性人理念的理论反思

四、信赖理念对个人信息使用与保护的再平衡

五、结语

 

   现行的个人信息保护法律规范,以主客体二元对立思维下的理性人理念为指引,通过强调个人信息主体的自主支配、自主决断和自己责任,来平衡个人信息的使用和保护。为此,个人信息保护法律规范的整体功能,主要限于确保信息主体自主控制的实现,以及保护他们免受可举证证明的非法侵害。但是在大数据时代,个人信息保护的理性人理念面临着诸多困境,如信息决策困境控制权失衡问题、责任配置错位问题、损害制度失灵问题、安全感困境以及信赖缺失问题。这导致个人信息保护法律规范内含个人信息主体和个人信息控制者之间的紧张对立关系,难以有效增强他们之间的互信。为了促进信息社会的可持续发展,个人信息保护立法应该更新理念,构建一个在信赖理念指引下的信义义务制度,以作为对现有制度的补充。

 

关键词  个人信息  理性人  信赖  信赖关系  个人信息权 

 

 

规制网络链接行为的思维与手段

    中国社会科学院法学研究生助理研究员

中国社会科学院知识产权中心研究员

 

 

一、对网络链接行为本质认识上的论争

二、立法论在宏观论旨上的缺陷与解释论坚持的初衷

三、网络链接行为中规制焦点的识别与确立

四、结语

 

    有赖于网络链接行为的助力,最终用户享受着精确获取信息之便捷,但不可否认的是著作权人的利益也面临着前所未有的侵害风险。在这一背景下,权利人试图通过排他权的设置,将网络链接行为所获取的收益纳入自身对价回流范围之内。但是此种制度设计可能破坏网络环境下由于宽容性使用现象的存在而自发产生的分化权利人不同权利诉求的功能,进而诱发弱保护诉求主体的机会主义行为,同时也可能导致扩大行政与刑事责任范围的现象发生。对此,应该在区分网络设链平台可能起到的助长盗版行为泛滥提供技术性便利两种效果的基础上,针对前者将深度参与违法上传作品筛选,并从中获取利益的链接平台服务商拟制为直接行为主体,追究其著作权直接侵权责任;而针对后者则宜依据破坏技术保护措施与损害竞争利益等规制焦点来处理合法上传作品的链接行为。

 

关键词  网络设链行为  服务器标准  实质呈现标准  宽容性使用  规制焦点

 

 

互联网时代破坏生产经营罪的新解释

——以南京“反向炒信案”为素材

李世阳  浙江大学光华法学院讲师

 

 

一、问题之所在

二、案情简介与争议焦点

三、破坏生产经营罪的构成要件分析

四、结论与展望

 

   传统观点对于破坏生产经营罪的解释已经不符合互联网时代背景的基本语境,在以恶意注册——虚假认证——虚假交易为主要表现形式的互联网灰黑产业链已经形成的今天,应当通过解释重新激活破坏生产经营罪的适用。破坏生产经营罪是一种针对全体财产的犯罪,而不是针对个别财产的犯罪;可以将生产经营的范围扩大解释为业务;破坏并不仅限于对生产资料的物理毁损,只要造成他人的业务无法开展并由此导致整体财产损失即可;有必要将由于泄愤报复或者其他个人目的解释为一种消极的动机,而非积极的动机;其他方法的解释应遵循同位解释规则,但应以保护法益以及实行行为的本质为解释的指导原理。

 

关键词  破坏生产经营  期待权  整体财产  消极动机

 

 

捍卫预防原则:科技风险的法律姿态

陈景辉  中国政法大学教授,法学博士

 

 

一、科学、科技与规范性要求

二、对预防原则的三个批评

三、成本效益分析的有限性:预防原则太昂贵吗?

四、科技风险的性质:预防原则真的不可行吗?

五、结论

 

    在面对科技风险时,政府负有责任通过预防或限制科技风险的方式,对民众提供保护。但是政府应当以什么样的标准来应对科技风险?通常有以下两个标准:预防原则和成本效益分析。成本效益的支持者认为,预防原则一方面付出的代价过高因而昂贵,另一方面在事实上并不可行。然而,由于成本效益分析本身的反事实论证的属性、无法回应价值通约的问题以及科技风险的人为属性,预防原则应当成为政府以法律的手段因应科技风险的主要原则。

 

关键词    科技风险  预防原则  成本效益分析  分配正义

 

 

反对完美?

——关于人类基因编辑的道德与法律哲学思考

    吉林大学法学院,吉林大学法学理论研究中心副教授

 

 

一、导论

二、法律为什么是重要的?

三、反尊严论与自由主义的优生学

四、生命的三重内涵及其包含的权利群

五、决定论的贫困与生活意义的开放性

六、结语

 

    目前的遗传学进展使得基因编辑技术很适合治疗人类遗传疾病,技术一旦进步到可实用性,就必须在法律上进行严肃对待,允许还是禁止都应当给出强有力的理由,即辩护是否存在权利。人类基因编辑技术的应用,其门槛在于以恢复潜在者的未来健康为标准。欧盟的反尊严论立场过于强硬,而与此相对的自由主义优生学对于生命的理解又是单一的。基于对生命多元性的理解和对人的自主性的维护,潜在者能够并应当拥有两大权利:一是恢复潜在者的未来健康权;二是拥有一种开放性未来的权利。这两大权利既能表明恢复健康是必要的,同时又能揭示增强性的基因修复是不合理的。

 

关键词  尊严  自由主义优生学  自主性

 

 

破解技术中立难题

——法律与科技之关系的法理学再思

郑玉双  中央财经大学法学院副教授,法学博士

 

 

一、技术中立难题之界定

二、管制模式

三、回应模式

四、重构模式

五、结语

 

  随着互联网技术、人工智能等科技的迅猛发展,法律与科技之间的难题不断凸显,司法中关于技术之定位的疑难案件也反复出现。技术中立原则常常被用于反对法律对技术的监管,或者为技术服务者免责。然而,技术中立的概念存在诸多歧义,包含着功能、责任和价值等方面的意涵。技术中立难题的核心在于价值中立,因此必须将其置于法律与科技的关系之中加以界定。对法律与科技之关系的法理学理解存在三种模式。其中,管制模式和回应模式未能完整地呈现技术价值和法律价值之间相互作用的方式,而重构模式主张法律针对技术价值的不同面向而进行自我调整,在技术价值和法律价值世界的碰撞中进行重构,解决技术所引发的归责原理和规范建构问题。在重构模式之下,我们可以更好地理解技术中立的价值处境和法律意义。

 

关键词  技术中立  管制模式  回应模式  重构模式

 

 

自我规制的规制:应对科技风险的法理与法制

张青波  中南财经政法大学法学院副教授

 

 

一、科技风险对法治的挑战

二、政府主导的事中程序及其困境

三、自我规制的规制之法理

四、自我规制的规制之法制

五、结语

 

    科技风险规制所要求的行政扩权对法治构成了挑战,诸多学者倡导以政府主导的事中程序进路来调控行政权,但其面临着与行政法理论不能协调的理论困境以及难以适应实际需要,甚至导致行政滥权的实践困境。所以应当在程序法治范式的指导下,推行科学系统对风险的自我规制。相比政府主导,自我规制具有妥适性、正当性以及与法治原则相协调的优势,其消极效应则可通过借助程序机制的再规制加以消除。实现对科技风险自我规制的规制,需要从组织安排、认证程序和司法控制方面建构相应的法律制度。

 

关键词  风险规制  科技风险  自我规制的规制  程序法治

 

 

宪法规范何以进入民事裁判:1995—2015

    澳门大学法学院副教授

 

 

一、宪法在我国民事裁判中适用的现状

二、宪法规范的民事裁判效力

三、真实世界中的法律模型

四、结语

 

    宪法与民法的良性互动,从来不是通过民事立法来塑造的,而是通过民事裁判来实现的。对1995年至2015年我国民事裁判的分析可见,宪法规范已经逐步进入民事裁判;对我国裁判文本的功能性分析可以发现,法院需要借助宪法上自然资源所有权国家保护公民人权两个规范群,在民事裁判中填补规范漏洞;对援引率进行多元回归分析可知,通过政治动员来提高民众观念的宪法实施模式未能有效推动司法实践的发展,相反,法院的裁判立场成为了影响宪法实施的决定性因素。

 

关键词  宪法规范  民事裁判  规范漏洞  宪法实施

 

 

合法性”等于国家强制?

       ——法律行为合法性问题的历史解析

柯伟才  南京大学法学院,中德法学院研究所助理研究员

 

 

一、中国关于法律行为合法性的争议

二、19世纪德国对法律行为概念的塑造

三、《德国民法典》的选择

四、对我国法律行为合法性相关问题的思考

五、结语

 

    法律行为的合法性问题已经困扰我国民法学界多年。我国《民法通则》将合法性作为民事法律行为的概念特征之一,此一做法近二十年来不断受到学界的质疑。学界的质疑可以分为技术、理论和精神三个层面,其中精神层面的质疑最为激烈。大多数质疑者认为,合法性本身与国家强制是紧密联系的。然而,法律行为概念在19世纪形成的历史表明,合法性本身仅仅被当作区分法律行为和侵权行为等违法行为的一种技术手段,与国家强制的观念没有必然联系。我国学界对法律行为合法性的质疑理由根本站不住脚。

 

关键词  法律行为  合法性  国家强制

 

 

重复性供述排除规则之规范解读

      常州大学史良法学院特聘教授

                    最高人民检察院检察理论研究所副研究员

 

 

一、重复性供述的概念界定

二、重复性供述排除规则的模式选择

三、对两项例外情形的解读

四、需要进一步思考的问题

 

       重复性供述不包括重复性辩解,与刑讯逼取的首次供述在内容上相同或包容,在表现形式上包括讯问笔录、自书供词以及录音录像等材料。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条规定了在原则上对重复性供述进行排除,但在更换讯问人员,转换讯问情境,充分履行告知义务的情况下不排除的原则加例外排除模式。实践中,要对例外情形严格把关,明确转换人员的身份,全面、准确地告知诉讼权利和法律后果。此外,鉴于重复性供述在实践中的复杂样态,对于重复性供述的诱因是否仅限于刑讯逼供一种形式,对刑讯之后多次讯问获取的不同供述,以及重复性的证人证言、被害人陈述等言词证据是否也须设定排除规则仍需进一步研究。

 

关键词    重复性供述  非法证据  排除规则  刑讯逼供

 

 

国家安全视域下的网络安全

      ——从攻守平衡的角度切入

左亦鲁  北京大学法学院博士后研究人员

 

 

一、引言:网络时代的国家安全

二、网络安全与攻守平衡:网络有利于进攻吗?

三、如何让网络变得易守难攻:法律与技术

四、尾声:网络安全法的道路

 

    攻守平衡理论认为,当进攻占据优势时,冲突和战争更容易发生;反之,当防守占优时,安全可能会增加。将之运用到网络安全思考中,会产生两个问题:一是互联网有利于进攻还是有利于防守,二是如果互联网有利于进攻,这种局面能否以及如何得到改变。对第一个问题,互联网的确是有利于进攻的,因其具有以下四个特点:超越地理和空间的限制;架构的脆弱性;攻击不对称性;归属难以确定。而这导致冲突甚至战争更有可能在网络空间发生。但这种状况并非无法改变。结合最新技术、法律和国际合作发展,我们可以缓解攻击占优困境和使网络变得更安全。

 

关键词  攻守平衡  网络安全  国家安全  互联网治理  网络攻击

 

 

领事认证制度的发展与中国公文书的全球流动

何其生  北京大学法学院教授

 

 

一、领事认证及其在我国的实践

二、简化公文书认证机制的兴起

三、取消公文书认证机制的发展

四、简化和取消机制下公文书范围的扩张

五、中国公文书的全球流动

 

    领事认证是外交或领事人员证明公文书上签字和盖章真实性的一种活动。领事认证的多少能够反映一国跨国民众交往的密切程度和国际贸易的力度。然而,领事认证手续的复杂程度也直接影响着跨国人员交往和国际贸易的效率。为推动公文书的全球自由流动,国际社会从20世纪50年代就开始摒弃领事认证,建立了一步式附加证明书及电子证明书程序。欧盟和世界贸易组织更是在一些领域取消了认证的程序。中国仍然坚守传统的领事认证,不仅耗费大量的外交资源,而且非常不利于民众往来和国际贸易。中国应尽量促进公文书的全球流动,简化或取消领事认证要求;在加入《海牙取消认证公约》上持积极的态度。

 

关键词  领事认证  公文书  附加证明书  海牙取消认证公约

 

 

海商法与破产法的冲突与弥合

郭靖祎  华东政法大学博士研究生

 

 

一、问题的提出

二、冲突的表现:实体法律与程序规则冲突兼备

三、弥合的路径:对海商法规范尊重与改变并行

四、制度的回应:破产特殊适用规则设立之必要

 

    海商法与破产法交叉适用过程中各类实体法律与程序规则冲突暴露,实体法律的冲突表现为船舶物权与破产财产,船舶债权与破产债权两方面;程序规则的冲突表现为海事诉讼专门管辖与破产程序专属管辖,船舶扣押程序与破产自动中止制度,船舶拍卖程序与破产财产变价分配程序三方面。这些冲突影响到实践中破产程序的有序、高效处理。在充分尊重非破产法规范”“在破产特殊要求情形下改变非破产法规范等破产法基本原则下进行法律解释,或可成为弥合两法适用冲突的途径,进而通过体系化、系统化整合后对司法实践产生指导意义。

 

关键词  海商法  破产法  冲突  特殊适用规则

 

 

刑事证人出庭作证与庭审实质化

尹泠然  北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生

 

 

一、证人出庭作证与庭审实质化:关系与问题

二、证人作证程序的现实图景:以被告方质证权为中心的考察

三、从法官控权走向有限的控辩主导

四、结语

 

    一般认为,证人出庭作证有助于实现庭审实质化。然而,实证研究表明,受制于法官控权的消极影响,被告方的质证权难以在庭审中得到充分保障,证人出庭并不必然推动庭审实质化。解决这一困境的现实选择应当是尊重法官的庭审主导权,并给予被告方与证人充分对质的机会——法官控权走向有限的控辩主导

 

关键词  证人作证  庭审实质化  质证权  “法官控权”  “有限的控辩主导

 

 

附条件不起诉听取被害人意见的功能、嬗变与体系化

梁芙蓉  中国人民大学法学院博士研究生

 

 

一、附条件不起诉听取被害人意见的立法脉络考察

二、附条件不起诉听取被害人意见的功能探究

三、权力行使与权益保障视角的检视

四、附条件不起诉听取被害人意见的体系化发展

 

    回溯附条件不起诉中先后两处规定听取被害人意见内容的立法脉络,可以明晰这两处规定与审查起诉阶段听取被害人意见规定之间的联系与区别,以及附条件不起诉听取被害人意见所蕴含的多元功能。从权力行使与权益保障视角观察,可发现附条件不起诉听取被害人意见立法轨迹显现出由检察机关裁量权力行使延伸向被害人权益保障强化的悄然转变趋向,这有利于听取被害人意见所蕴含的多元功能更充分发挥,也有利于解决目前一些实践难题。在已有立法规定的基础上,可进一步明确听取被害人意见的形式,建立听取意见的回应机制,并对附条件不起诉程序全流程环节作拓展规定,以型塑内涵更为丰富完备、更加有序科学的附条件不起诉听取被害人意见体系化规范。同时,应当妥善处理好被害人与犯罪嫌疑人权益保障均衡推进、被害人程序参与适度、不同环节间有序协调等问题。

 

关键词  附条件不起诉  被害人意见  权益保障  权力行使  体系化

 


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