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《法学》2017年第8期

来源:《法学》编辑部 作者:匿名 日期:2017-08-31 10:44:08 浏览:2378

专题研究

金融科技监管的路径转换与中国选择---------------------------- 杨 松 张永亮/3

智能投顾的法律风险及监管建议-----------------------------------李文莉 杨玥捷/15

监管沙箱的域外经验及其启示---------------------------------------------柴瑞娟/27

论    文

司法改革的实验方法

——以试点方案的类型化设计为研究对象------------------------------- 李奋飞/41

社团秩序模式的功能优势及其制度空间-------------------------------------祁春轶/55

监察制度改革背景下检察机关的未来面向-----------------------------------袁 博/68

民法典编纂中商事代理的制度构造-----------------------------------------曾大鹏/79

唐律“化外人相犯”条属于国际私法的质疑

 ——兼论唐律的唐朝刑法典性质----------------------------------------王立民/97

争    鸣

论商标使用在商标侵权构成中的地位-------------------------------------王太平/112

我国食品安全制度与责任保险制度的冲突及协调---------------------------- 肖 峰/123

监狱在法治国家建设中的合理定性---------------------------------------- 王志亮/132

国家社科基金项目成果专栏

世界主义视野下的法典编纂----------------------------------------------许小亮/143

我国刑事证明标准印证化之批判------------------------------------------  杨 波/152

法律实务

民事判决中的表示错误及其更正------------------------------------------占善刚/163

鉴定人出庭的认识误区与规制路径

——以刑事诉讼为主要视角------------------------------------------  陈海锋/174

新型商事合同效力认定的裁判思维

——以融资合同为中心----------------------------------------------  杨 姗/184











金融科技监管的路径转换与中国选择

●杨 松 张永亮[1]

【内容摘要】 科技创新的爆发式增长及监管环境的变化使得新兴金融科技企业利用以“数字”为核心的新技术直接为消费者和中小企业提供金融服务,开启了金融科技的新革命,预示着金融业及金融监管将迈向新的发展范式。金融科技监管应从“命令—控制型监管”转向“调适性监管”,要注重规则监管与原则监管的相机适用,同时需要加强包容性监管和监管国际协调的力度。科技在金融监管中的应用须转化为具体的可操作的法律制度方能达致良治之功效,故而,金融科技监管的核心在于监管科技的法制化。监管科技不仅仅意味着是一种有效的监管工具,更是诱发监管领域范式转换的关键变量,是未来金融监管的必然发展趋势。

【关键词】 金融科技 监管科技 大数据 动态监管

 

 


智能投顾的法律风险及监管建议

●李文莉 杨玥捷[2]

【内容摘要】 智能投顾是以数据和技术为核心驱动力的金融科技发展的一个重要方向。通过基于网络算法的程序、利用创新技术为用户提供全权委托的账户管理服务的注册投资顾问是美国SEC对智能投顾的界定。在我国,智能投顾面临着业务模式与《证券法》第171条、牌照制与停发牌照等冲突;而智能投顾自身的特殊性,如业务界限的模糊性对传统信义义务的挑战、服务的跨界性对分层监管的挑战、算法的专业性对传统监管手段的挑战、决策集中性对“一致行动人”监管的挑战等,也给传统监管带来了新的法律风险。建议修改我国《证券法》第171条的相关规定,扫除智能投顾的准入障碍,并从信义义务、分层监管体系构建、算法监管、信息披露和投资者适当性等诸方面完善监管。

【关键词】 金融科技 智能投顾 法律监管

 



监管沙箱的域外经验及其启示

●柴瑞娟[3]

【内容摘要】 为了应对金融科技的挑战,维持自身金融科技全球领先者地位,英国率先对其金融监管体制进行了适应性变革,创制了监管沙箱,尝试为可能具有破坏性和众多风险的金融创新提供一个安全的测试环境和监管试验区。紧随其后,澳大利亚、新加坡、中国香港在借鉴英国制度的基础上,推出了各自的监管沙箱。科技安全风险与传统金融风险叠加的金融科技对我国现行的金融监管理念和模式提出了挑战,而监管沙箱的域外经验无疑可提供启示和借鉴。在监管模式上,有必要实现从“行政区域实验”到“产品或服务实验”的转变;在监管理念上,有必要进行从“监管限制产品或服务”的被动监管到“产品或服务引领监管”的主动监管的理念更迭;在制度架构上,有必要结合本国国情,试行“中国版”监管沙箱。

【关键词】 监管沙箱 金融科技 金融创新 金融监管

 

 


司法改革的实验方法

——以试点方案的类型化设计为研究对象

●李奋飞[4]

【内容摘要】 无论就其深度还是广度而言,业已启动的司法体制机制改革充分体现了决策层推进国家治理体系现代化的愿望与决心。而要确保改革的预期效果得以达成,仅有世界观意义上的缜密设计是不够的,还需方法论层面上的科学指引。试点方法的大规模运用,无疑使当下的司法改革具有了浓郁的实验色彩。而熟练掌握试点实验方法,借助设计方案的周延性,充分评估改革举措的实际效应,将有助于树立其推广价值。通过对域外经验的借鉴,结合诸项现实环境因素的考察,可以为法治中国的推进寻求切实可行的司法路径。

【关键词】 司法改革 试点 实验方法 设计方案 评估

 

 


社团秩序模式的功能优势及其制度空间

●祁春轶[5]

【内容摘要】 在社会秩序诸多整合模式中,社团具有“小型地域共同体模式”、“市场模式”所不具备的优势。中国政府放权于社会的过程中,对这种表现为协商的利益平衡和组织上一致行动的体系进行深入研究,有助于我们更好地理解现代社会交往互动的经济体系和社会体系,认识社团事实上和潜在地可以发挥的作用,拓宽对“国家—科层制治理”功能失调问题的解决途径。为了有效发挥社团为社会提供公共产品和服务、组织和实现社会福利、协助政府实行某些公共政策、参与政策的制定和实行等方面的作用,应当深入研讨社团作为社会秩序整合模式的不同规范维度,并在此基础上,探讨中国社会中社团有效发挥作用的制度空间。

【关键词】 社团模式 利益中介 社团自治 稳定的协约

 

 


监察制度改革背景下检察机关的未来面向

●袁 博[6]

【内容摘要】 将检察机关反贪职能以及职务犯罪侦查权转隶监察委员会,必将对检察机关的宪法定位产生重要影响。通过对宪法规范关于检察机关及其职能的体系化解释,裁撤检察院反贪、反渎与职务犯罪预防等职能部门并转隶监察委员会,实现了对国家机关适用法律行为的监督与对公职人员廉洁性监察的分工,进一步明确了检察机关法律监督的职能属性。同时,监察制度改革并未动摇检察院的宪法定位,反而为检察机关职能的优化提供了诸多契机。在监察制度改革背景下,明确法律监督机关的规范统摄,以此厘清检察机关的职权安排与部门设置,健全检察机关的监督模式,建立检察机关与监察委员会的联动协调机制,构成下一阶段检察改革的主要路径。

【关键词】 法律监督机关 监察制度改革 宪法定位 改革路径

 

 


民法典编纂中商事代理的制度构造

●曾大鹏[7]

【内容摘要】 我国现行商事代理规范体系在形式上由民事基本法、商事特别法及行政型特别法三个层级构成,而在实质上却内容繁杂多变且不乏抵牾之处,亟待构建兼具形式合理性和实质合理性的商事代理规范。在我国未来商法通则之中全面确立商事代理制度只是一种理想的立法状态。更为现实的立法选择是,基于当前民商合一的价值趋向及体系化的立法技术要求,我国宜在民法典总则编代理制度中设置商事代理的一般规范及转介规范,而且在民法典总则编主体制度中规定法定代表人的职务代理,以及在民法典合同编中规定经理及其他商业使用人合同、代理商合同,藉此构造体系融洽、功能健全的商事代理制度。

【关键词】 民法典编纂 商事代理 民商分立 民商合一

 

 


唐律“化外人相犯”条属于国际私法的质疑

——兼论唐律的唐朝刑法典性质

●王立民[8]

 【内容摘要】 在国际私法教材中,多把唐律的“化外人相犯”条归为国际私法范畴。国际私法是一种调整涉外民商事法律关系的部门法,与刑法分属两个部门法。从唐律的体例和内容来看,它属于刑法,是唐朝的一部刑法典。从唐律的实施情况来看,其所呈现的都是刑事司法,不是民事司法。从学界的主流观点来看,唐律被认为是唐朝的刑法典,类似于现代刑法典,不是诸法合体的法典,其中并不包含国际私法在内的其它部门法内容。“化外人相犯”条不该属于国际私法,而应属于唐朝的刑法。从唐律“化外人相犯”条本身的结构与内容来分析,都属于刑法总则范围。将唐律“化外人相犯”条归入国际私法范畴没有依据。

【关键词】 唐律 唐律疏议 化外人相犯 唐朝刑法 国际私法

 

 



论商标使用在商标侵权构成中的地位

●王太平[9]

【内容摘要】 近年来,商标使用有受到商标法理论和司法实践过分重视之嫌。相关实证研究表明,尽管商标使用在商标侵权构成中的确具有一定的地位,发挥着一定的作用,但商标使用绝非商标侵权构成的前提条件,法院主动审查商标使用并无必要。相关规范分析表明,既在权利产生规范也在权利妨碍规范中规定商标使用与仅在权利妨碍规范中规定商标使用是当今世界商标立法的两大模式,而从商标侵权诉讼当事人权利义务的平衡、诉讼效率等角度来看,仅在权利妨碍规范中规定商标使用是确立商标使用在商标侵权构成中地位的应然选择。长远来看,我国应该修改《商标法》以恢复商标使用在商标侵权构成中的恰当地位,当前的正确做法是通过法律解释使商标使用在商标侵权构成中发挥恰当的作用。

【关键词】 商标侵权 商标侵权构成 商标使用 标识使用

 

 


我国食品安全制度与责任保险制度的冲突及协调

●肖 峰[10]

【内容摘要】 我国在食品安全领域运行责任保险时出现了严重的实践困境,原因在于只看到了食品安全制度与责任险制度在分散风险方面的一致性,并以责任险迁就食品安全风险防控,忽视了所涉风险、责任条款方面的差异。这种差异形成了两大制度在适用前提、义务范围与设定方式、责任机制运行三方面的冲突。应当从立法上理顺食品安全责任范围与责任险承保对象的关系,促成两大制度责任机制的有效衔接;强化国家、行业指导和保险标准等行业治理方面的制度供给,使国家意志与市场规律相协调;优化司法机关界分承保范围与免责条款的法律适用规则,筑牢两大制度协调的终极防线。

【关键词】 食品安全责任 责任保险 制度冲突 协调

 

 


监狱在法治国家建设中的合理定性

●王志亮[11]

【内容摘要】 监狱定性事关其在法治国家中的地位,属于监狱的基础性问题。长期以来,监狱被定性为“专政机关”和“刑罚执行机关”,并以军治管理模式运行。随着改革开放的深入发展,我国的政治、经济和社会形势发生了根本变化,因而,“专政机关”和“刑罚执行机关”的监狱定性及其军治管理模式不符合宪法的要求,不利于监狱的法治建设。监狱在现行《宪法》框架内应定性为执行刑罚的行政机关,监狱的管理制度应符合行政机关的基本要求。监狱在执行刑罚的同时,应注重保障服刑人未被剥夺的基本权利。

【关键词】 宪法 行政机关 监狱 刑罚 执行

 

 


世界主义视野下的法典编纂

●许小亮[12]

【内容摘要】 法典编纂不仅具有法律意义,更具政治价值,但有关法典编纂的视阈和路径的探讨却并未获得新的提升。无论是法典的赞成者还是反对者,其实都共享着民族国家法典编纂范式这一理论前提。因此,表面上的争论并不构成学说上的真正对立。要实现法典编纂的当代使命,就必须超越民族国家的法典编纂范式,进入世界主义的视野。世界主义构成了法典编纂的政治前提,为法典编纂提供了新的多元性正当基础。基于世界主义的立场,法典应以价值理性而非逻辑理性作为其编纂方法,应确保法典形成一个开放的规范体系,以应对新条件下日常社会生活不断碎片化的趋势。经由世界主义式的法典编纂,一种立法世界主义的理论与实践将会初步成型。

【关键词】 民族国家 世界主义 法典编纂 立法世界主义

 

 

 

我国刑事证明标准印证化之批判

●杨 波[13]

【内容摘要】 现代刑事证明标准是衡量裁判者内心主观信念程度的标尺,是主观范畴。我国刑事证明标准从确立之初就选择了客观化的立场,以实事求是对抗自由心证,以客观验证代替裁判者内心的主观信念程度,形成了刑事证明标准的印证化。由“供证一致”到印证规则的法定化,我国的印证规则体系日益规范、细化。但刑事证明标准的印证化掩盖了事实认定过程的主观性,虚化了证明标准的制度功能,异化了印证证据分析方法的运用,加剧了庭审证明的形式化,最终影响了我国刑事诉讼制度的合理构建。以审判为中心的诉讼制度改革为我国刑事证明标准的主观转向提供了事实基础和程序保障,未来应把印证规则与刑事证明标准相剥离,确立并强化排除合理怀疑证明标准的地位及其应用,并明确印证作为证据分析方法的功能及走向。

【关键词】 证明标准 印证化 主观转向 审判中心

 



民事判决中的表示错误及其更正

●占善刚[14]

【内容摘要】 民事判决中的表示错误是指受诉法院在判决形成过程中意思与表示之间的不相一致。书写错误、计算错误乃典型的表示错误。民事判决出现表示错误,不仅有损判决固有的意义,也会对判决的将来执行造成不必要的障碍,因而应予更正。民事判决表示错误的更正程序具有简易性和便宜性。表示错误的更正不影响判决的实质内容,判决的可上诉性、既判力与执行力均以更正后的判决内容为基准。我国现行《民事诉讼法》以“判决书中的笔误”指称表示错误并不科学,在表示错误更正程序的设计上也存在明显不足,亟待完善。

【关键词】 民事判决 笔误 表示错误 显然的错误 表示错误的更正

 



鉴定人出庭的认识误区与规制路径

——以刑事诉讼为主要视角

●陈海锋[15]

【内容摘要】 在我国,鉴定人出庭率实际上并不低;鉴定人出庭不应是常态,应根据诉讼需要,实现“应出尽出”。从刑事诉讼的角度看,鉴定人的“应出尽出”应从其参与诉讼全过程的视角进行规制,一方面让当事人更多参与鉴定人介入诉讼的过程,包括对鉴定人的选择和申请出庭的完善,另一方面让鉴定人的权利得到更好保障。如此,既减少鉴定人出庭的诉讼需要,又在需要鉴定人出庭时能改善其出庭的自愿性。

【关键词】 鉴定人出庭 鉴定人的选择 鉴定人出庭情形的完善 鉴定人权利的保障

 



新型商事合同效力认定的裁判思维

——以融资合同为中心

●杨 姗[16]

【内容摘要】 融资合同是商事合同中最具创新性的类型,基于投融资双方快速、有效的利益需求,在种类和内容上不断创新。在我国民商合一的法律体系中,合同法尚能满足一般的商事合同的调整需求,但融资合同在外在形式和理论构造上都与民事合同存在区别,所以其效力认定不宜适用一般民事合同的裁判规则,实践中法官就容易陷入沿用传统民事审判的标准和思维来审判商事合同导致的窘境。“估值调整协议”就是典型的例子,对其效力的认定经历了一段从无名到有名、从无效到有效的过程。本文从实际的案例中梳理总结了融资合同不同于传统民事合同的效力认定标准,并据此提出认定创新型商事合同效力的裁判思维和理念。

【关键词】 融资合同 效力认定 裁判思维



[1] 作者单位:辽宁大学法学院、浙江农林大学法政学院。本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“加快发展民营金融机构的法律保障研究”(13JZD012)的阶段性研究成果。

[2] 作者单位:上海对外经贸大学法学院。本文系2016年国家社科基金一般项目“注册制下证券发行信息披露有效监管研究”(16BFX133)、2014年度国家法治与法学理论研究项目“证券发行注册制的法理内核与审核机制研究” (14SFB4007)和上海市社科规划课题项目“证券发行注册制的法理基础与实现路径”(2014BFX014)的阶段性研究成果。

[3] 作者单位:山东大学法学院。本文系笔者主持的国家社科基金青年项目《普惠金融视角下银行商业特许经营模式法律问题研究》(16CFX047)的阶段性成果。

[4] 作者单位:中国人民大学法学院。

[5] 作者单位:中南财经政法大学。本文为教育部人文社会科学研究青年基金项目《社团作为社会秩序整合方式的法社会学研究》(15YJC820045)的阶段性研究成果。

[6] 作者单位:湖北经济学院。

[7] 作者单位:华东政法大学经济法学院。

[8] 作者单位:华东政法大学。

[9] 作者单位:广东外语外贸大学法学院、广东外语外贸大学21世纪海上丝绸之路协同创新中心。本文受广东外语外贸大学高层次人才项目《商标法专题研究》资助。

[10] 作者单位:湘潭大学法学院。

[11] 作者单位:上海政法学院。

[12] 作者单位:苏州大学王健法学院。本文为国家社会科学基金青年项目“法律世界主义研究”(13CFX008)的阶段性成果,并受江苏省教育厅“青蓝工程”优秀青年骨干教师项目资助。

[13] 作者单位:国家“2011 计划”司法文明协同创新中心、吉林大学法学院。 本文为国家社科基金一般项目《非法证据排除规则的实践困境及其立法完善研究》(项目批准号:15BFX093)的阶段性成果;吉林大学廉政研究与教育中心项目《纪检程序中自书材料的证据价值研究 》(项目批准号:2015LZY003)的阶段性成果。

[14] 作者单位:武汉大学法学院。本文系国家2011计划司法文明协同创新中心的研究成果,同时为国家社科基金一般项目《审判程序违法的类型化处理研究》(项目批准号:17BFX053)的阶段性成果。

[15] 作者单位:上海社会科学院法学研究所。本文是最高人民检察院“检察官权力清单分级、分类研究”课题的阶段性成果之一,受上海社会科学院“刑事法学”创新学科和博士科研项目的资助。

[16] 作者单位:西南政法大学民商法学院。本文受西南政法大学公司治理法律问题研究中心基地项目、2013年西南政法大学青年教师学术创新团队项目《域外商事习惯法律研究》(XZQNCXTD2013-12)、2013年重庆市社会科学规划项目《社会治理体制创新背景下的行业协会商会法制化研究》(2013PYFX03)的资助。




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