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《中国法学》2017年第4期

来源:《中国法学》编辑部 作者:匿名 日期:2017-08-29 12:03:01 浏览:3561

Ø  特稿

习近平文物事业法治思想研究

张舜玺:中国社会科学院法学研究所博士后研究人员

内容提要 法治是人类文明的重要成果之一,文物事业的健康发展离不开法治的引领和保障。习近平高度重视文物事业发展,对文物事业法治化的重大意义、基本规律、重要抓手进行了深入思考,做出了一系列重要讲话和批示,形成了具有时代特色和历史担当的文物事业法治思想,丰富了中国特色社会主义法治理论,为依法科学开展文物工作和处理涉文物问题提供了理论指南。

关键词 习近平文物事业法治思想 文物事业权利体系 文物事业法治化


我国监察体制改革若干问题思考

陈光中:中国政法大学诉讼法学研究院终身教授;邵俊:中国政法大学刑事司法学院博士生

内容提要 目前正在进行的监察体制改革是我国政治体制的重大改革,旨在建立“集中统一、权威高效”的监察体制。此项改革立足于中国国情,遵循法治规律,既传承了中国古代监察治吏的传统,又借鉴了域外有益经验。改革内容具有四大特点:监察权成为与行政权和司法权并列的国家权力;监察全覆盖;监察职权扩展到职务犯罪调查和处置;领导体制以垂直为主。这对于推进国家治理现代化和法治化具有重大意义。本文秉持惩治腐败与保障人权相平衡的理念,对职务犯罪的监察调查问题,以及监察权与司法权的衔接问题表明观点。

关键词 监察体制改革 国家治理现代化 监察权 司法权


Ø  本期聚焦:刑事司法热点问题研究

避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径

张明楷:清华大学法学院教授,博士生导师

内容提要 刑事司法实践之所以大量存在将一般行政违法行为认定为犯罪的现象,主要是因为没有以正当理念为指引,没有做出实质解释,没有进行独立判断。公、检、法应当以刑法的自由保障理念、刑法的补充性与预防犯罪的理念为指引,充分保障国民的预测可能性,使刑法真正成为保护法益的最后手段,使刑罚成为预防犯罪的有效工具。刑事司法人员应当对构成要件进行实质解释,对违法性进行实质判断;不能将一切利益当作刑法的保护法益;不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益,不是刑法保护的法益。行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定,只具有作为认定犯罪线索的意义;刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实进行独立判断,独立作出处理结论,不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。

关键词 行政违法 刑事犯罪 刑法理念 实质解释 实质判断

 

刑事司法应坚持罪责实质评价

阮齐林:中国政法大学刑事司法学院教授,博士生导师

内容提要 王力军无许可证收购玉米改判无罪案的启示是:刑事司法应当坚持罪责的实质评价,充分体现国法、天理、人情的统一。应当依据《刑法》第13条规定的犯罪概念三特征,建立“三要件二层级”的犯罪构成体系,行为成立犯罪必须具备刑事违法性、社会危害性、应受惩罚性三要件。刑事违法性是行为触犯刑罚法规,具有构成要件符合性,是法条文本层面的评价;社会危害性是行为实质违法的评价;应受刑罚惩罚性是行为人对其触犯刑律的危害行为可谴责性的评价。危害性和可谴责性是在刑事违法性基础上的实质评价,认定的犯罪不仅违法而且有害、有责,方能合乎天理人情。

关键词 王力军案 罪责实质评价 非法经营罪 犯罪概念 犯罪构成

 

非法持有枪支罪的司法认定

王 钢:清华大学法学院副教授,法学博士

内容提要 法秩序统一性原则意味着法秩序应当向公民设置明确的、不自相矛盾的行为规范,但不要求法律术语的统一性,也不妨碍刑法在不同于行政法律规范意义上界定枪支概念。基于法益保护的目的与抽象危险犯的学理,只能将具有显著杀伤力和高度危险性的枪形物认定为非法持有枪支罪意义上的枪支。因此,赵春华的行为不符合非法持有枪支罪的客观构成要件,也难以认定其具有犯罪故意。即便从公安部现行的枪支认定标准出发,也应当肯定赵春华陷入了无法避免的违法性认识错误,不构成犯罪。

关键词 赵春华案 非法持有枪支罪 犯罪故意 违法性认识


Ø  学术专论

香港新宪制秩序的法理基础:分权还是授权

程 洁:清华大学法学院副教授

内容提要 在各种有关香港新宪制基础的认识中,分权论和授权论最具有代表性。分权论以地方自治理论和《中英联合声明》为基础,将中央和特别行政区的关系解释为对抗性的、彼此制约的关系。分权论的规范基础和理论原型脱离了基本法的预设,更多源于论者的主观想象,存在对基本法和特别行政区制度的误读。授权论以一国两制原则和基本法为基础,将中央和特别行政区关系理解为授权关系、委托-代理关系。授权论的提出不是为了压制特别行政区的高度自治,而是为了说明特别行政区制度的来源和基本属性。授权论对基本法和特别行政区制度的理解符合中国宪法和国家治理的一贯逻辑。香港作为中国的一级地方行政单位,其宪制秩序应为中国宪制秩序的组成部分。香港回归之后,新宪制秩序的基础只能是中国宪法和法律。

关键词 香港基本法 分权论 授权论 规范基础

 

行政长官制是单一制下新的澳门特别行政区地方政权形式

肖蔚云:北京大学法学院已故教授,曾任香港特别行政区基本法起草委员会委员

内容提要 以具有较高法律地位和较大决策权的行政长官为核心的行政长官制,是澳门特别行政区的地方政权形式,也是澳门特别行政区的政治体制。澳门特别行政区的政权形式是一国两制下新的地方政权形式,既是我国的地方政权形式,但又实行基本上不同于内地的司法制度和法律制度。它突破了古典的以美国为代表的分权制形式、西方传统的以英国为代表的议会制形式,也突破了我国人民代表大会制,改变了旧的总督制。行政长官制享有内地各民族自治地方所不享有的高度自治权。行政长官制是维护中央直辖澳门特别行政区的重要体制,是行政长官统一领导特别行政区、维护特别行政区经济发展和社会稳定的根本制度。行政长官制是对马克思主义国家学说的重大理论创新。

关键词 单一制 澳门特别行政区 行政长官制 地方政权形式

 

论地方政府事权的法理基础与宪法结构

王建学:厦门大学法学院副教授,法学博士

内容提要 我国通行的单一制理论历来采取一种关于地方事权的三段论,它在理论渊源上存在体系性断层,在实践发展上则僵化滞后。《宪法》第3条第4款确立地方主动性和积极性原则,第三章则为地方事权提供具体保障,因此与规范固有权说相契合。宪法中的地方政府事权在类型上包括地方自主事权与中央委托事权。在推进各级政府事权规范化和法律化的过程中须甄别两类事权,围绕自主事权应塑造地方自主法律制度,使地方人大和政府共同兴办地方事业并向地方人民负责,对于委托事权应以国务院为中心实现委托的扁平化和规范化。当前央地事权划分实践亟需准确认识地方政府事权的法理基础与宪法结构,并在此基础上由政策型划分模式向法理型划分模式转化。

关键词 地方事权 新固有权说 民主集中制 双重领导

 

强制预防接种补偿责任的性质与构成

伏创宇:中国青年政治学院法学院讲师,法学博士

内容提要 强制预防接种的国家补偿应当属于公法上的危险责任,既不同于国家赔偿法确立的以违法为前提的行政赔偿,也难以归入征收征用补偿与衡平补偿的范围。其以公平负担理念为基础,在具体构成上包括欠缺目的性侵害构成特别牺牲公权力措施形成特定的危险状态”三要件。强制预防接种的国家补偿责任、民事侵权责任与国家赔偿责任具有各自的逻辑基础与构成要件,相互之间并非互相排斥的关系。从制度上考察,我国强制预防接种的国家补偿责任的构成要件、范围与标准都应当予以检讨并完善。

关键词 预防接种 危险责任 特别牺牲

 

政府规制中的信用工具研究

王瑞雪:南开大学法学院讲师,法学博士。

内容提要 政府规制中的信用工具,是行政主体对行政相对人的公共信用信息进行记录归集、评价分类、共享公开,并据此实施分类监管和联合奖惩的新型规制工具。信用工具能够有效整合多元治理主体和多元监管工具,为公民创造更多可利用的信息选择,是确保行政义务履行制度的新发展。但目前实践中存在设定依据层级较低、对相对人的权利限制与制度目标之间不成比例、失信情形与惩戒措施之间不具有合理关联、程序装置不完备等问题,须受依法行政原则、比例原则、不当联结禁止原则和正当法律程序原则等公法原则约束。

关键词 政府规制 信用工具 公法约束

 

符合强制性标准与侵权责任承担的关系

谭启平:西南政法大学民商法学院教授,博士生导师。

内容提要 有关符合强制性标准与侵权责任承担关系的争议,主要源自对强制性标准的曲解。强制性标准是基本标准、最低标准,不能适应安全价值的需要,也不能实现安全效力的强制。强制性标准仅是侵权责任注意义务的重要产生依据和侵权责任承担的重要判断依据,符合强制性标准不能成为免除侵权责任的抗辩事由。未来实现技术法规与侵权责任承担的关联,需要结合技术法规的法律层级以及具体规范设计分别进行判断。在民法典中,宜以《民法总则》第11其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定作为处理符合强制性标准与侵权责任承担关系问题的法律依据,实现与《标准化法》的相互衔接。

关键词 强制性标准 侵权责任 注意义务 技术法规

 

简牍所见秦县少吏研究

朱 腾:中国人民大学法学院副教授,法学博士。

内容提要 一直以来,法律史学界在论及胥吏问题时往往集中于清代,最早则追溯至魏晋南北朝。然而,从近年来出土的简牍文献的记载来看,秦县衙中的少吏们承担着大量的行政工作,朝廷却以财政平衡及理政思路之故无法在薪俸和晋升条件上为他们提供良好的待遇,他们遂凭借其行政技能背公谋私。尽管朝廷试图通过法与德来约束少吏们,但其职场前景的黯淡终究令朝廷的努力在一定程度上归于失败。由是观之,因为传统中国政府中的胥吏具有地位低、实权大、恶评多等整体特征,所以与之相似的秦少吏阶层的出现意味着胥吏文化的初步形成,集权体制下的行政实况亦可借此予以再思考。

关键词 简牍 少吏 胥吏

 

Ø  立法与司法研究

恶意串通法律规范的合理性

张平华:烟台大学法学院教授,法学博士。

内容提要 只有实现生活事实规范化”“法律规范体系化,恶意串通法律规范才称得上合理。在“生活事实规范化”上,传统民法按照虚假行为规范生活中的恶意串通,容易成立一般条款,却忽略了后者所具备的“手段+结果”相联动的结构,难免较高的片面性。《民法总则》没有以虚假行为替代恶意串通,其做法总体上值得肯定。如果恶意串通能承认主客观结合的法律构成、多样化的法律效果,会更好地克服片面性,却将不利于形成一般条款。采用立法论与解释论、局部和整体等不同的视角,有助于厘清恶意串通与相关制度的关系,实现“法律规范体系化”。恶意串通作为局部存在时,其无效不应直接导致整体行为的无效。恶意串通与其他制度存在法条竞合、制度竞合或聚合等典型模式。

关键词 恶意串通 构成要件 民法总则 虚假行为

 

贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性

黎 宏:清华大学法学院教授,博士生导师。

内容提要 贿赂犯罪的保护法益不是职务行为的廉洁性,也不是职务行为的不可收买性,而是职务行为的公正性。因此,只有危及职务行为公正性的行为才有可能构成受贿罪。事后受财行为,在事先没有约定的场合,因为不可能危及职务行为的公正性,原则上不构成受贿罪;但是,在有证据证明行为人履行职务行为时具有事后受财的心理期待或者心理联想的场合,因为这种期待或者心理联想会对行为人的履职行为产生影响,因此,构成受贿罪。

关键词 受贿罪 职务行为公正性 事先约定 事后受财 心理期待

 

Ø  案例研究

聂树斌案再审:由来、问题与意义

胡云腾:最高人民法院二级大法官。

内容提要 聂树斌案再审是2016年中国司法领域最受社会关注的法治事件。第二巡回法庭在再审该案时面临一系列棘手的问题:如何确定该案的审理范围,审判适用何时的程序法律,案件是否公开开庭审理,本案是疑案还是冤案等。根据法律规定和再审程序的性质,合议庭认为聂树斌案再审中只审理本案的证据材料、不审理王书金相关供述不影响对案件作出公正裁判;基于有利于被告的原则在法律选择上适用新刑事诉讼法;根据司法解释的精神且基于聂树斌已经死亡的事实,该案再审中采取了不开庭审理的方式;聂树斌案按照疑罪处理,既符合法律规定,也比较主动、稳妥。该案再审的无罪判决得到了申诉人的认同,也得到了社会的普遍赞许。该案的无罪判决已远远超出一个普通刑事案件判决所要传达的是非、对错标准,它具有里程碑式的意义:它表明了人民法院坚持有错必纠、有冤必申的态度;它向各类、各级司法机关传递了严格司法、规范办案的要求;它全面落实了证据裁判原则;它彰显了程序公正理念。从不同的角度,我们可以读出该案的无罪判决书所传递的丰富法治信息。

关键词 聂树斌案 程序公正 证据裁判 疑罪从无

 

Ø  争鸣

环境侵权类型的重构

窦海阳:中国社会科学院法学研究所副研究员,法学博士。

内容提要 目前关于环境侵权类型的认识难以适应实践的需求。这很大程度上源于环境侵权的类型化只注重理论演绎,而忽略了立基于实践,从司法判例中寻找素材。环境侵权的类型化应以法条和判决为基础,考察侵害权益在具体案件中的表现,据此确定实证法中的类型。环境侵权的类型化不同于普通民事侵权,不仅要体现侵害行为的不同,更要体现公益与私益的差别。环境侵权案件应分为三类,即环境污染侵害个人私益的纠纷、环境污染或生态破坏侵害环境公益的纠纷、环境污染或生态破坏侵害个人私益与环境公益的纠纷。对不同类型案件的裁判应当根据各自的特性适用不同的处理规则。由于环境侵权案件类型的复杂性,环境司法应当专门化。

关键词 环境侵权 环境污染 生态破坏 环境司法

 

公司法上的两权分离之反思

周 游:中央财经大学法学院讲师,博士后研究人员。

内容提要 我国现代企业制度强调实现所有权与经营权分离,亦即原本在经典表述中需要法律解决的问题,在我国却是力求促成的“目的”。问题与目的之谜的存在,是因为忽视了控制权与经营权在中国语境下之严格区分:在形式上,实现所有权与经营权分离是为了塑造独立的市场主体;而在实质上,实现所有权与控制权结合是企业发展的命门,无论是国企还是私企,在分离出经营权的同时有必要也有能力保有控制权。然而,中国公司法对这一现实的回应并不十分到位。对于形式上的分离,立法需关注有限责任公司多为所有权与经营权合一而非分离的治理结构。对于实质上的结合,立法需考虑多元化商业模式影响下不同控制权配置途径的实现可能性。

关键词 两权分离 控制权 经营权 现代企业制度 中国公司法






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