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《中外法学》2017年第4期

来源:《中外法学》编辑部 作者:匿名 日期:2017-08-29 11:51:14 浏览:1618

〔论 文〕

合作型联邦制——执法检查对央地关系的形塑

上海交通大学凯原法学院教授

要:在我国,央地关系在不同权力体系、不同事务领域呈现出多样性。在执法检查领域,已经出现了与单一制大相径庭的合作型联邦制的端倪。由于缺乏将地方政府作为监督对象的组织法依据,作为检查主体的全国人大常委会积极寻求与地方政府实现互益型的合作。通过委托检查缓和地方人大及政府的抵触情绪,此为妥协;在监督地方政府依法行政的同时,关注和解决执法成本问题,并吸纳地方提出的修法意见,此为互惠;破除地方保护主义、解决跨区域执法难题、分享执法经验,此为利他。本文所展示的图景提醒我们,单一制已无法涵盖复杂多元的央地关系现实。

关键词:执法检查  央地关系  合作型联邦制  互益

 

等级体制下的契约化治理——重新认识中国宪法中的“两个积极性”

东北财经大学法学院讲师

要:在当代中国的国家治理中,超大型国家治理的现状使得传统的等级制分权模式极易发生组织失灵现象。为了有效补救此弊端、减少治理成本,契约制分权模式作为一种可行的辅助手段在现实中被引入,由此所形成的宪法形态亦具有组织章程和长期性契约两种类型。进而,通过对于“两个积极性”宪法条款的两种解读可以发现,“压力型体制下的地方变通”和“行政发包制下的属地化管理”构成了该条款的两张面孔,而通过组织文化和模糊性治理的有效运行,压力型体制与行政发包制会相互嵌入,组织章程式宪法亦会转化成契约式宪法,具有关系性契约和不完全契约的典型特点。在终极意义上,经由“两个积极性”条款所衍生出来的正式制度与非正式制度、名义权威与实质权威间的相互转换,使当代中国的央地关系结构可以在动态变迁中保持平衡,实现了等级体制下的契约化治理。

关键词: 两个积极性  不完全契约  行政发包制  组织文化  模糊性治理

 

议会主权的“国家理由”——英国现代宪制生成史的再解读(1642-1696

华东政法大学法律史研究中心副教授

要:议会主权是英国现代宪制的核心。议会主权的生成,首先解决的是主权建构问题,其次才是主权的归属问题。议会主权在17 世纪英国的确立,并不仅仅是传统解读所强调的议会对君主的胜利,同时也是对中世纪以来的普通法宪制的胜利。“议会至上”的建构,首先挑战的是“根本法至上”的传统宪制,并不断通过诉诸人民福利与安全的“国家理由”来获取自身合法性。议会主权的话语初创于内战、成型于复辟时代的“排斥危机”,并在光荣革命后的一系列议会辩论中被普遍接受为英国宪法的基本原则。在议会主权生成史的背后,根本的制约力量依然来自于17世纪的主权国家建构与现代政治的创生。

关键词: 议会主权  国家理由  英国  普通法宪制  光荣革命

 

香港终审法院启动提请释法程序的要件

李蕊佚 南开大学法学院讲师

要: 《香港基本法》第158条第3款仅对香港终审法院提请全国人大常委会释法的程序做了一般性规定。尽管香港终审法院后来通过四个判例确立了启动提请全国人大常委会释法程序的要件,但在司法实践中相关问题依然存在很多争议和不确定性。根据158条的立法目的,完善提请释法程序的要件必须立足于两个方面:既尊重中央的主权又尊重香港特别行政区的高度自治权,而且在两者并存的情况下尽量使得两者各自得到最大的尊重。本文将基于该立足点,围绕香港终审法院提出的“类别条件”和“有需要条件”,进一步从司法技术上探讨适用这两个要件的细节问题。

关键词:提请释法程序  类别条件  有需要条件  可争论性

 

网络侵财犯罪刑法规制与定性的基本问题

刘宪权 华东政法大学教授

要:财产性网络账户通常是网络侵财犯罪行为围绕的中心与觊觎的目标,对其法律性质的理解不宜坚持债权视角。财产性网络账户所记载内容本身即为财物,表现为数字化形态。依据账户记录变动原因之不同,网络侵财犯罪可分为两种类型,即被害人非自愿变动账户记录型与被害人自愿变动账户记录型。在被害人自愿变动账户记录的场合,被害人是受骗人,行为人构成隐瞒真相型诈骗,隐瞒真相包括隐瞒交付物本身;在被害人非自愿变动账户记录的场合,行为人非法获取他人网络账号、密码并冒充本人使用的,依然存在受骗人,但可能被害人与受骗人并非同一人,受骗人也可能是“机器人”。

关键词: 财产性利益  网络账户网络侵财  机器人  盗窃

 

法定犯时代传统罪过理论的突破

陈银珠 安徽师范大学法学院副教授

要:我国传统罪过理论可以称为“整罪分析模式”。整罪分析模式强调罪过对象的整体性、罪过形式的单一性和不同罪过之间的对立性。根据传统罪过理论,罪过的对象是以危害结果为核心的客观构成要素的整体,在故意犯罪中所有客观构成要素的罪过形式都是单一的故意,而且故意犯罪中不包括过失,过失犯罪中也容不得故意。在法定犯时代背景下,整罪分析模式的僵化性和机械性越来越凸显出来。要素分析模式强调,罪过的对象是具体的客观构成要素,在故意犯罪中可以有过失,在过失犯罪中也可以有故意,故意与过失之间不是对立关系而是位阶关系。具有灵活性和实用性的要素分析模式不但更好地遵循了罪刑法定原则和责任主义原则,而且更能适应法定犯时代的到来。

关键词:法定犯时代  传统罪过理论  整罪分析模式  要素分析模式

 

“法益可恢复性犯罪”概念之提倡

庄绪龙 华东政法大学研究生教育院刑法学专业博士研究生

要:停止于既遂形态的犯罪行为,虽无回溯中止的可能,但尚存经由“法益恢复”路径得以轻刑化甚或出罪化评价的机会,相关法律文本对此命题已经进行个别化的确认。对于“法益恢复”现象的解释,“特殊中止说”回避了犯罪既遂“构成要件齐备说”的通说观点,否定了犯罪既遂标准多样化立法权力选择的正当性。“个人解除刑罚事由”存在基础理论薄弱、范畴局限和类型化区分不足的弊端,科学性不足。依托类型化思维工具,“法益可恢复性犯罪”的概念抽象、条件判断及其从宽评价,在报应主义和功利主义惩罚根据的双重视域均得自洽,在法益保护可逆性路径以及恢复性制裁的论证视域理由正当,且系刑法从宽事由体系的有益补充,宜作为“法益恢复”现象轻刑化或出罪化评价的理论基础。

关键词:法益恢复  “特殊中止说”  个人解除刑罚事由  出罪

 

〔评 论〕

刑事政策视野中的认罪认罚从宽

卢建平 北京师范大学法学院教授

要:认罪认罚从宽制度的试点工作目前正在开展当中。本文立足刑事政策的立场,探讨认罪认罚从宽的政策定位及其与坦白从宽政策、宽严相济刑事政策的关系,着力揭示认罪认罚从宽的政策意涵及其实体法根据,以期为认罪认罚从宽的制度试点提供理论指导。

关键词:认罪认罚从宽  坦白从宽  宽严相济  刑事政策  实体法根据

 

论作为功能性概念的量刑责任

赵书鸿 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授

要:理论通说一般借助犯罪论中责任的概念和范畴来理解量刑责任,但无论是理解责任的基础,还是判断责任的依据,量刑领域内的责任并未由此获得一个确定性的内涵。事实上,受刑罚目的的影响,量刑领域内的责任是从可比较性和量上,对犯罪论中的不法和有责进行了功能性调整和差异化处理,因此量刑责任是一个具有更广泛内涵的功能性概念。这主要体现在:从可比较性和量上,量刑责任对各种情节进行了严重程度的阶层性判断,从而使国家动用轻重不同的刑罚成为可能;另一方面,量刑责任融合了不同的刑罚预防目的,从而满足了责任刑罚中对预防必要性的考虑。

关键词:不法有责量刑  责任功能性调整  阶层性判断  预防必要性

 

论我国审判阶段非法证据排除规则的理论基础

林志毅 华南理工大学法学院讲师

要:我国非法证据排除规则的理论基础,通常被认为是或应当是遏制刑讯逼供或人权保障。从理论上而言,我国并不具备美国那样产生和运作遏制警察违法或人权保障理论的条件。从实践上来看,我国审判阶段非法证据排除规则的实践逻辑亦并非如此。从我国非法证据排除规则的实践逻辑出发,以非法证据排除规则的理论要素为基础,结合我国的实际情况,“规范-权衡说”或许是指导我国审判阶段非法证据排除规则的合适理论原则。

关键词:非法证据排除规则  理论基础  规范—权衡说

 

论非法证据排除规则和印证证明模式的冲突及弥合路径

牟绿叶 浙江大学光华法学院博士后

要:我国的非法证据排除规则没有关注法官评价证据的心证过程。英美法系国家的排除规则体现了“原子主义”的思维方式,但我国的排除规则却是将“整体主义”和“相互印证”的逻辑表达于规范和实务层面。这种“整体主义”的证据评价方式源自于对案件实体真实的追求,其本质是用“印证”思维来解决证据能力问题。这会导致实体事实影响法官准确认定非法证据,也会致使印证证明模式在一定程度上架空排除规则。此外,心理学中“以融贯性为基础”的推理和相关法律实验表明,“整体主义”会引导法官倾向于不排除非法证据。我们应当在以审判为中心的改革中逐步弥合两者冲突,其中,最低限度的改革要求在于,不能以“相互印证”来处理取证合法性的问题。

关键词:原子主义  整体主义  非法证据排除规则  印证证明模式  融贯性的转移

 

国际投资条约体系下外交保护的空间

  西安交通大学法学院副教授

要:在国际投资法制中,外交保护是解决投资争议的一种“剩余机制”,它可以在投资仲裁或其他解决方式都不能被使用时发挥作用。投资条约中规定的国家间仲裁也为外交保护提供了新的路径。但外交保护有时也会导致争端解决的复杂化,针对东道国违反投资条约的行为,投资者提起的投资仲裁与投资者母国提起的外交保护可能同时存在,而现有的国际法规则并不能很好地解决这样的冲突。由于投资条约本质上涉及的仍是缔约国的实体权利,它决定了投资仲裁与外交保护诉求的同质性。为了解决两者之间的冲突,在设计投资条约时,一方面可借鉴《ICSID公约》所确立的顺序性原则,另一方面,也需要投资仲裁庭充分考虑并尊重国家间仲裁已经就外交保护作出的认定。

关键词:外交保护  国家间仲裁  国际投资仲裁

 

〔对 话〕

论欧洲法学思想中秩序的概念

[]乌尔斯·金德霍伊泽尔 (著)

要:秩序是法的内在价值。早在古希腊时期,今天被奉为欧洲国家法之基本价值的理念,如平等、以贡献论地位、自由、包容以及国家事务公开讨论等均已出现。当时的思想家提出了关于法秩序的两种思考模式:其一是类似于现代法律实证主义的相对主义论,认为在判断正义与非正义时,并无绝对统一的标准,只能结合不同国家各自的情况来看。其二是建立在斯多葛学派基础上的自然法思想,主张对于法和道德来说,存在着普遍适用的永恒准则,包括旨在禁止权利侵害的消极原则和旨在促进社会共同体利益的积极原则。法的秩序功能包括:通过制止暴力在国内外营造和平秩序;构建自由的秩序;确保社会安全;为相互合作提供空间;促进社会融合。

关键词:  秩序  法律实证主义  自然法  古希腊罗马

 

论欧洲音乐中秩序的概念

[]魏博雅 (著)钱俊宇

要:无论是古代中国还是古典时期的欧洲,都存在以音乐来教化人民、进而实现国家治理的思想。音乐之所以能够使人感动、从而实现教育人的目的,是因为音乐给人带来的客观震动,符合了人们对该震动所赋予的主观诠释。乐音和数字之间具有关联,乐音的规则就是一种数字的规则。音乐的数字秩序即为和谐,古典时期的欧洲人以此为起点发展出了和声学。整个世界和宇宙的运行体系都与乐音的系统具有高度的一致性。然而,18世纪以后,音乐失去了其作为完整教育内容所具有的普适性,只沦为一个小小的专业。

关键词:音乐  秩序  和谐  和声学  数学





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